WWW.LIT.I-DOCX.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - различные публикации
 

Pages:   || 2 |

«въ МЕЖДУНАРОДНОМУ ЧАСТНОМЪ ПРАВЪ. Напечатано въ Январьской и Февральской книгахъ Жур напа Министерства Юстицш за 1916 годъ. ПЕТРОГРАДЪ Сенатскаятипограф1я 1916. ответе на него всегда ...»

-- [ Страница 1 ] --

ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК?,

въ

МЕЖДУНАРОДНОМУ ЧАСТНОМЪ ПРАВЪ .

Напечатано въ Январьской и Февральской книгахъ Жур

напа Министерства Юстицш за 1916 годъ .

ПЕТРОГРАДЪ

Сенатскаятипограф1я

1916 .

ответе на него всегда будетъ дрля произвольности, элементъ вестись въ Италш, русскШ еврей не могъ бы прюбр'Ьста чувства, настроешя, и что лучше всего полагаться на инитамъ сельскую недвижимость; но во имя законовъ публичнаго щативу и тактъ судебной практики *). Поистине: возвращепорядка—о запрещенш развода и о гражданскомъ равноHie къ разбитому корыту .

правш—нервымъ разводиться не позволять, второму купить недвижимость не понЪшаютъ. X .

Итакъ, законы публичнаго порядка—особенные. Т'Ьмъ .

интереснее указать ихъ критерш. Въ чемъ же онъ? И вотъ Бартенъ далъ оригинальное, но совершенно фантастичное тгЬ самые, кто такъ ярко показали, что это законы, дЬй- объяснеше этой безнадежности .

ствуюпце, какъ leges fori, какъ исключешя изъ правилъ о Международное частное право предполагаем, что между нормальной компетентности,—Бартенъ и Обри,—оба отв-Ь- отдельными государствами существуетъ юридическая связь чаютъ, что критер1я н4тъ! Бартенъ находитъ, что искать его— въ виде фикцш quasi ex contractu, Эта связь охватываетъ заняие безполезное и пустое, его найти нельзя; и онъ ре- только государства одинаковой культуры, и потому нормы комендуетъ удовольствоваться приняиемъ трехъ положешй: конфликтнаго права могутъ иметь только частичное примезаконъ можетъ быть относимъ къ публичному порядку неше; на государства, стояшдя на более низкихъ ступеняхъ только на территорш своего законодателя и только для судьи, цивилизацш, эти нормы не распространяются. Твердыхъ и неизменныхъ границъ для ихъ примгЬнешя нетъ: можно класкоторый отправляетъ правосуд1е именемъ этого законодателя;

то обстоятельство, что иностранный законъ противенъ пу- сифицировать государство съ точки зрйшя ихъ гражданбличному порядку другого государства, не есть основаше скихъ правопорядковъ и соответственно показать nporpecciio для отмены дМствк компетентнаго иностраннаго закона^ въ примененш конфликтныхъ нормъ отъ правопорядковъ 2, устранеше иностраннаго закона по соображешямъ пу- менее цивилизованныхъ народовъ къ более цивилизованнымъ .

бличнаго порядка и замена его своимъ закономъ им'Ьетъ Тотъ кругъ, который объемлетъ государства въ цбляхъ призначеше только для территорш форума; на чужой террито- м'Ьнешя правилъ международнаго права, обширнее того, на рш и для судьи этой чужой территорш, если правоотноше- который распространяются нормы конфликтнаго права, поHie тамъ вновь подвергнется обсужденш, долженъ получать тому что для перваго имеетъ 3Ha4eHie „сумма общихъ элебезпрепятственно свое значеше тотъ законъ, который нор- ментовъ ихъ цивилизацш", а для второго нужно, чтобы ихъ мально компетентенъ; и fly судья можетъ применить только- гражданств законы были достойны „пользоваться благами т'Ь законы своего публичнаго порядка, которые дФйствуютъ ращональныхъ нормъ конфликтнаго права". Бартенъ беретъ несколько судебцыхъ ргЬшенш, въ которыхъ судьи отказыактуальны) въ моментъ обсуждения спорнаго правоотношешя, а не те, которые действовали въ моментъ возникнове- вались применять обычай дикаго племени, или законъ кишя правоотношешя *). Но все эти правила напоминаютъ тайскш или турецкШ, и применяли, вопреки правиламъ рецепты въ домашнихъ л'Ьчебникахъ, доколе неизвестно, конфликтнаго права, свои законы, или решали по сообракаше законы образуютъ публичный порядокъ .





И съ той же жешямъ естественнаго права, на томъ основанщ, что инорезиньящей Обри заявляетъ, что нужно откровенно при- странный законъ или обычай принадлежали государству, съ знать свое безсшие; что истиннаго критер1я н^тъ; что въ которымъ ихъ государство не составляло международнаго каждой стране вопросъ долженъ ставиться отдельно; что въ сообщества. И въ этомъ Бартенъ видитъ ключъ къ объяс

–  –  –

МОСКВА

ЮРИСТЪ

С прекращением существования СССР коллизии законов бывших союзных республик, ставших независимыми государствами, приобрели «международный» характер и составили область международного частного права .

Конституцией РФ гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, в ее ведении находится и федеральное коллизионное право (п. «о» и «п» ст. 71). Поэтому, когда в ст. 1186 ГК говорится, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров РФ, Гражданского кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации, то речь идет о федеральных законах, как они определены в п. 2 ст. 3 Кодекса, а не о законах субъектов Федерации .

Трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах и об охране окружающей среды Конституция РФ (п. «к» ч. 1 ст. 72) относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. По предметам совместного ведения издаются федеральные законы, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации принимаются в соответствии с федеральными законами .

В результате российское материальное и коллизионное право, применяемое к отношениям с иностранным элементом, формируется на федеральном уровне и является единым для страны, общим для субъектов РФ. Тем самым создаются важные предпосылки для обеспечения единообразных условий функционирования гражданского оборота и участия в нем иностранных граждан и иностранных юридических лиц на всей территории России .

Некоторые федеральные законы — о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, об иностранных инвестициях 1999 г., — применяемые к отношениям с участием иностранных лиц, содержат положения, раскрывающие на основе конституционных норм полномочия субъектов РФ по соответствующим вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов .

С т а т ь я 1189. Взаимность

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом .

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное .

1. Статья, посвященная решению вопросов о взаимности в отношении применения иностранного права, включена в гражданское законодательство России впервые. Она имеет целью обратить внимание суда или иного органа, правомочного применять иностранное право к гражданско-правовым отношениям, на то, что его применение, к которому отсылает коллизионная норма, установленная российским законом или международным договором, не обусловлено взаимностью. Требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права .

Следовательно, суд не должен устанавливать, применяется ли в соответствующем государстве в аналогичных случаях российское право. Такой подход характерен для всех государств, признающих наличие гражданско-правовых отношений с иностранным элементом и необходимость их регулирования. Это общепризнанное начало международного частного права, без такого признания было бы вообще невозможно применение норм иностранного права .

Однако только в некоторых государствах это начало получило закрепление в национальном законодательстве. Впервые это было сделано в Указе Венгрии 1979 г. Аналогичное правило сформулировано в Модели ГК для стран СНГ, а затем оно было воспринято в основанных на положениях этой Модели гражданских кодексах Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахстана 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г .

(ст. 1163) .

2. Согласно о б щ е м у правилу, с ф о р м у л и р о в а н н о м у в п. 1 ст. 1189, российский суд или иной орган должен применять иностранное право независимо оттого, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право. Под «соответствующим государством» понимается государство, право которого в силу коллизионной нормы подлежит применению в России, под «отношениями такого рода» — гражданско-правовые отношения того же характера, в целях регулирования которых коллизионная норма отсылает к иностранному праву .

Из этого общего положения о неприменении взаимности делается исключение для случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом .

Таким образом, ст. 1189 исходит из того, что применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер, и это правило имеет практическое значение не только для суда или иного органа, применяющего иностранное право, но и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам путем ссылки на отсутствие взаимности добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права .

3. В пункте 2 ст. 1189 разъясняется, как должен поступать суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего правила о неприменении взаимности. В этом случае не нужно доказывать наличие взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, Кодекс устанавливает презумпцию наличия взаимности. Из приведенного положения ст. 1189 следует сделать вывод: при рассмотрении спора сторона, доказывающая, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, поскольку в этом государстве к отношениям того же рода не применяется российское право, должна представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть оценены судом .

4. Вопрос о неприменении принципа взаимности в отношении применения иностранного права следует отличать от других возможных случаев применения или неприменения взаимности в сфере международного частного права. В действующем законодательстве РФ требование взаимности установлено в отдельных случаях .

Так, согласно Закону РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»', иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. Право на регистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам РФ .

Ведомости РФ. 1992. № 42. Ст. 2322 .

Требование взаимности установлено в отношении прав иностранных физических и юридических лиц в ряде законов в области интеллектуальной собственности: Патентном законе, Законе о правовой охране топологий ИМС, Законе РФ от 6 августа 1993 г. «О селекционных достижениях» 1 .

Согласно Федеральному закону от 3 августа 1995 г. «О племенном животноводстве» 2, на территории РФ иностранные граждане или иностранные юридические лица могут осуществлять деятельность в этой области «в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим иностранным государством гражданам и юридическим лицам Российской Федерации» (ст. 45) .

Федеральный закон от 8 января 1998 г. «О несостоятельности (банкротстве) »3 устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ — на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (см. также комментарий к ст. 1194) .

С т а т ь я 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи .

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195—1200) .

1. Проблема обратной отсылки (равно как и отсылки к праву третьей страны) возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда в силу предписаний коллизионной нормы при рассмотрении споров требовалось применить иностранное право. Эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны. В российском гражданском законодательстве правило об обратной отсылке появилось впервые. Его не было ни в Основах 1961 и 1991 гг., ни в ГК 1964 г .

Ведомости РФ. 1993. № 36. Ст. 1436 .

СЗ РФ. 1995. № 32. Ст. 3199 .

СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 222; 2002. № 10. Ст. 1093; № 18. Ст. 1721 .

этого правила рассмотрением только требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности .

Вопрос о том, относится ли рассматриваемое требование к предпринимательской деятельности стороны, очевидно, должен решаться на основании закона 1 государства, являющегося личным законом стороны, обосновывающей свое требование ссылкой на нормы иностранного права (см. ст. 1201, 1202) .

д

8. Иногда установление содержания подлежащего применению судом иностранного права, несмотря на использование всех предусмотренных законом способов и методов, оказывается невозможным или этот процесс сопряжен с неоправданно длительными сроками. Тем не менее суд в этой ситуации не может отказаться разрешать спор, хотя важные правовые предпосылки для его решения •:

отсутствуют.^ • В таких случаях закон дает право российскому суду применить при р а з р е ш е н и и спора соответствующие нормы российского права (п. 3 ст. 1191). Данный подход к решению возникшей в связи с установлением содержания иностранного права проблемы характерен для: современной мировой практики, и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве по международному частному праву многих стран .

Представляется, что в случаях, когда суд не может установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе (нап р и м е р, в случае, когда обе системы иностранного права принадлеж а т к правовой «семье» англо-американского «общего права») .

Вместе отем если российское право не содержит правового института; который российский суд должен был бы применить как инос т р а н н о е право, суд должен найти наиболее близкую подлежащему применению институту иностранного права аналогию в российскомправе, ••'*•••-' С т а т ь я 1192. Применение императивных норм /. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм закоШдательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения л рав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права .

. 2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такиенормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этомсуд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения .

1. Статья 1192 является новой для российского законодательств а в области международного частного права. Несмотря на указанную новизну, проблема взаимодействия коллизионных норм и императивных норм материального права являлась предметом разработки в отечественной доктрине 1, равно как и возникала в правоприменительной практике 2. • Теоретический фундамент современного понимания-места императивных норм в международном частном праве составили концепции европейских и американских коллизионистов середины XX в. Среди этих концепций прежде всего необходимо назвать «теорию специальной связи» (Sonderaiikmipfung) немецких ученых В. Венглера и К. Цвайгерта 3, «теорию анализа правительственного интереса» американского юриста Б. Карри 4, концепцию норм непосредственного применения (regies d'application immediate) французского коллизиониста Ф. Францескакиса 5. Указанные теории в той или иной мере повлияли на содержание ряда международных конвенций и национальных законов в области международного частного права. • ' ' • ^ С о в р е м е н н о е международное частное право исходит из существования двух видов императивных норм — императивных норм внутреннего гражданского права и сверхимперативных норм .

Нормы первого вида устанавливают пределы осуществления принСм.: Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве /У Законодательство и экономика .

1997. № 23—24. С, 37—48; Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970 .

С. 300—301; Садиков О.Н. Императивные - нормы в международном частном праве / / Московский журнал международного права. 1992. № 2. С. 71 —83. / См., например: РозенбергМ.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб .

и дош М„ 2000. С. 20. '. ;

См.:WenglerW: DieAnknupfungdeszwingendenSchuldrechtsimintemationalen Privatrecht / / Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft. 1941; Zweigert K. IPR und offentliches Recht / / Funfzig Jahre Institut fur Internationales Recht an der Universitat Kiel. Hamburg, 1965 .

* См.: Currie B. Selected Essays on the Cdnflict of Laws. Durham, 1963 .

См.: Francescakis Ph. Quelques precisions sur les «lois d'application immediate»

et leurs rapports avec les regies de conflits de lois /7 R.C.D.I.P. 1966. Vol. 55 .

ципа автономии воли сторон во внутреннем гражданском праве и выражают интересы,- имеющие большую значимость для соответствующего государства, чем. вышеназванный, принцип. Именно в этом смысле термин «императивные нормы» употребляется в ст. 422.. ЕК. .

В ситуации, когда из-за наличия в правоотношении иностранного элемента оно попадает в сферу действия международного ч а с т н о г о права, применение императивных норм законодательства страны суда может быть устранено как вследствие коллизионной отсылки к иностранному/праву, так и в результате прямо выраженного выбора его сторонами. Устранение действия не только диспозитйвНых, но и императивных норм законодательства страны суда (lex fori) в результате подчинения правоотношения иностранному праву можно считать одним из устоявшихся принципов международного частного права. В соответствии с этим ж е принципом применение к правоотношению иностранного права означает применение как диспозитивных, так и императивных норм этого права 1 .

Нормы, входящие во вторую группу, обычно именуемые сверхимпёратйвными, нормами непосредственного применения и т.п.2, подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным применительно к конкретному правоотношению .

Ни выбор права сторонами, ни действие коллизионных норм страны Суда не могут устранить их применения. Такая особая императивность указанных норм есть следствие интересов, на защиту которых направлены указанные нормы, и выражаемой ими, цели, имеющих особую значимость для издавшего эти нормы государств ва. Другими словами, государственная политика, 'выражаемая через эти нормы, настолько важна, что государство не может ни при каких обстоятельствах допустить подчинение соответствующих отношений иностранному праву, s, :г / 2. Признание существования сверхимперативных;норм в международном частном праве является следствием, во-первых, усилиСм., например: ЛунцЛЛ. Курс международного мастного права. Ч. 1. М., 1973 .

С. 329; Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам / / Московский журнал международного права; 1996. № 3. С. 203; De LyF. International Business Law and Lex Mercatoria. Amsterdam, 1992. P. 130.. Для обозначения рассматриваемой категории норм.используется целый ряд терминов: нормы непосредственного, или обязательного, применения (Франция), приоритетные нбрмы (Голландия), абсолютное нормы (Швеция), вторгающиеся нормы (Германия) и др. ' " веющегося государственного вмешательства в странах с развитой рыночной экономикой в сферу частноправовых отношений и, вовторых, попытки придания большей гибкости традиционному коллизионному методу регулирования отношений с иностранным элементом, основным недостатком которого является безразличие, к материальному результату процесса выбора права. Соответственно применение сверхимперативных норм предполагает не только ограничение принципа автономии воли сторон, но и корректирую-' щее воздействие на право, подлежащее применению в силу коллизионной нормы при отсутствии выбора права сторонами.

:

При решении вопроса о том, является ли конкретная: норма сверхимперативной, необходимо исходить из следующего. Зачастую прямо выраженное указание об особой территориальной и (или) персональной сфере действия конкретной нормы (квалифицирующий элемент) содержится в тексте самой нормы.-В указанном случае сверхимперативную норму можно рассматривать как структурно состоящую, из двух частей — материально-правового содержания и «квалифицирующего элемента». Однако и при 6тутствии такого прямо выраженного указания конкретная норма может быть отнесена к категории сверхимперативных вследствие толкования судом ее цели и выражаемой ею законодательной политики, подлежащих рассмотрению через перспективу их значимости для издавшего норму государства. Поэтому круг еверхимперативных норм в каждой отдельно взятой правовой системе определить исчерпьхвающим образом невозможно. \ Хотя неопределенность границ рассматриваемой категории норм является главным основанием для критики концепции норм непосредственного применения, вполне очевидно, что возможность установления исчерпывающего перечня сверхимперативных'норм лишала бы данный институт необходимой гибкости и возможности оперативного реагирования на изменение общественных интересов. При этом необходимо иметь в виду, что и в области внутреннего гражданского права проведение четкой и однозначной разграничительной линии между императивньгм и диспозйтивным законодательством невозможно без наделения суда правом определять юридическую силу нормы «путем ее толкования с учетом всех относящихся к данной норме факторов и обстоятельств» 1 .

! Более подробно о соотношении императивного и диспозитивного законодательства в гражданском-праве см.: Садиков О.Й. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском, п р а в е / / Юридический мир. 2001. № 7.С.4. гг Применительно к вопросу об определении куга сверхимперативных норм необходимо-также учитывать подвижность границ указанной категории норм.: Норма права, изначально характеризуемая как императивная лишь в смысле внутреннего : гражданского права, может с течением времени вследствие изменения приоритетов правовой политики соответствующего государства получить толкование в судах как норма непосредственного применения, т.е .

сверхимперативная .

3. Пункт 1 ст. 1192 относится к, случаям, когда сверхимперативные нормы являются частью правовой системы РФ (законодательства страны суда). При этом речь идет о ситуации, когда право страны суда, т.е. российское право, не совпадает с правом, применимым к правоотношению сторон, что может быть результатом как действия коллизионной нормы, так и выбора права сторонами, так как при таком совпадении (когда применимым является также российское право) суду нет/необходимости решать проблему коллизии норм своего законодательства и норм применимой правовой системы .

В случае, если российское законодательство содержит норму, направленную наимперативное подчинение себе соответствующего правоотношения, осложненного иностранным элементом, действие коллизионной нормы страны суда в соответствующей части игнорируется, а точнее, коллизионный вопрос в этой части вообще не ставится .

Особо значимые государственные и общественные интересы, на обеспечение и защиту которых направлена сверхимперативная норма,: имеют безусловный приоритет над общей целью коллизионного метода регулирования — обеспечением определенности в вопросах установления права, применимого к отношениям, осложненным иностранным элементом, достижением международной гармонии выносимых в разных государствах решений 1 .

В статье 1192 делается попытка облегчить, задачу суда, решающего вопрос о том, относится ли конкретная норма к,категории сверхимперативных. Помимо норм, содержащих соответствующее прямо выраженное указание, к рассматриваемой категории относятся и нормы, направленные на регулирование названных в них отношений независимо от подлежащего применению иностранноБолее-подробно о соотношении института сверхимперативных норм и традиционной коллизионной методологии см.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном:международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / / Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001. С. 38—39, 45 .

го права ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Как уже отмечалось, особое значение нормы устанавливается судом посредством ее толкования с.учетом общих начал и принципов российского гражданского права, а также всех относящихся к делу фактических обстоятельств. .

Какого рода нормы имелись в виду при создании ст. 1192, позволяет определить редакция этой статьи, содержавшейся: в проекте раздела ГК о международном частном праве от 23 октября 1996 г .

В соответствии с п. 2 ст. 1192 к нормам, регулирующим соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права, относились, вчастности, нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10 ГК), о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169 ГК), о свободе : договора (п. 1 ст. 421 ГК) .

К числу сверхимперативных следует также отнести положения п. 3. ст. 162 ГК о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономических сделок, предписания п. 2 ст. 414 КТМ, не допускающие устранение или уменьшение ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, за утрату или повреждение груза и багажа либо за: просрочку их доставки посредством соглашения сторон о подлежащем применению праве .

При определении того, какие нормы Могут характеризоваться как свёрхимперативные, небезынтересно обратиться к опыту заруб е ж н ы х стран..Современная европейская доктрина и судебная практика относят- к категории норм -недосредственного примене г ния нормы о защите прав потребителей, правила валютного законодательства, нормы антитрестовского законодательства, нормы, запрещающие золотые «говорки, нормы, содержащие экспортные и импортные ограничения, нормы, ограничивающие свободу договор а в интересах защиты его более слабой стороны, некоторые правила о ценных бумагах, нормы, обеспечивающие проведение государственной политики в области страхования и банковской деятельгости. Приведенный перечень позволяет сделать вывод о том, что к рассматриваемой категории могут относиться нормы как частноправового, так и публично-правового характера. Применительно к последним, в рамках международного частного права представляется возможным говорить лишь о частноправовых последствиях их применения. По общему правилу, таким последствием является нёдёйствйтельность договора или егоютдельного условия;

:: • 5; Моложения о приоритетном применении национальных сверхимперативных норм нашли-закрепление как в законодательных актах многих иностранных государств, так и в ряде многосторонних международных конвенций по-вопросам международного частного права .

Среди законодательных актов, содержащих соответствующие положения, необходимо назвать Вводный закон 1896/1986 гг. к ГГУ (ст. 34), Закон Швейцарии 1987 г. (ст. 18), ГК канадской провинции Квебек1991 г, (ст. 3076), Закон Италии 1995 г. (ст. 17) .

К числу многосторонних международных конвенций, закрепляющих приоритетное применение сверхимперативных норм законодательства страны суда, Относятся Гаагская конвенция о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности и их признанию, 1985 г. (ст. 16(1)), Гаагская конвенция,о праве, применимом к договорам международной.купли-продажи товаров, 1986 г. (ст. 17), Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. (ст. 11) и Римская конвенция 1980 г. (ст. 7(2)). -V г В отечествённом: международном частном праве попытка включения соответствующей нормы в законодательство была предпринята при разработке в 1991 г. проекта Закона СССР о международном частном праве. При этом действие нормы ограничивалось вопросами договорных отношений 1. Впоследствии без указанных ограничений соответствующая норма была включена в Модель ГК для стран СНГ (ст. 1201(1.) и в существенной мере повлияла на национальное законодательство стран СНГ2, г .

Отсутствие положений о приоритете императивных норм страны суда относительно подлежащего применению иностранного права: в законодательстве некоторых государств, найример в австрийском Законе 1978 г., в Законе Югославии 1982 г. и в ряде других, не означает, что соответствующие правовые системы отказались от возможности приоритетного применения своих императивных норм. Зачастую при отсутствии общей нормы в международном частном.правё отдельные законы сами содержат указание о том, что они должны подлежать применению независимо от того, какая правовая система регулирует соответствующее правоотношение. К числу таких законов можно отнести Закон ВеликобритаСм. ст. 28 проекта Закона СССР о международном частном праве / / Материалы по. иностранному законодательству и; международному частному праву .

Труды ВНИИСЗ. М-, 1991. № 49 .

: 2 См. ст. 1259 ГК Армении 1998 г., ст. 1100 ГК Белоруссии 1998 г, ст. 1091 ГК Казахстана 1999 г., ст. 1174ТК Киргизии 1998 г., ст. 1165 ГК Узбекистана 1996 г .

нии о недобросовестных условиях договора 1977 г., бельгийский:

Закон о единоличном агенте, по распространению товара 1961 г .

и др. Указанный вывод подтверждается также практикой МКАС и ВТАК до вступления в силу третьей части ГК1. / В пункте 2 ст. 1192 рассматривается ситуация, когда сверхимперативные нормы входят в состав правовой системы, отличной от lex fori и не являющейся -правовой системой, применимой к отно^шению сторон, но имеющей с ним тесную связь .

- Норма о действии свёрхимперативных норм третьих стран я в ляется новой для отечественного законодательства. Советская и в последующем российская доктрина- международного частного права традиционно исходили из неприменимости таких импера^ тивных норм. Лишь относительно недавно проблема их применимости стала предметом рассмотрения в научной литературе России и стран СНГ2, и в 1996 г. положение о возможности применения императивных: норм третьих стран было включено в раздел о международном частном праве Модели ГК для стран СНГ3 .

Теоретическую основу подхода, в соответствии с которым'суд может принимать во внимание или применять сверхимперативные нормы третьих стран, составили указанные выше теории европейских и американских коллизионйстов, впоследствии нашедшие закрепление в законодательстве и практике ряда европейских стран, а также в текстах многосторонних международных соглашений по вопросам международного частного права. Впервые соответствующее положение было включено в не вступивший в силу Единообразный закон о международном частном, праве стран Бенилюкса 1969 г. В дальнейшем по пути признания возможной роли сверхимперативных норм третьих стран пошли разработчики ряда Гаагских конвенций в области международного частного права:: соответствующие,положения были включены в Гаагскую конвенцию о См., например, решение Арбитражного суда от 5 сентября 198^ г. по делу Ms 180/1988 / / Арбитражная практика за 1986—1991 гг. С. 36—38; решение Арбитражного суда от 25 апреля 1989г.поделу№ 139/1988//Тамже.С. 38—40; решение МКАС от 17 февраля 1997 г. по делу №150/1996 //Арбитражная практика за 1996— 1997 гг. С. 177—182; решение МКАС от 17 марта 1999 г. по делу № 272/1997 / / РозенбергМ.Г. Указ. соч. С, 139—-143. " ] .

См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве .

С. 71—84; Международное частное право: Современные проблемы / Отв. ред .

М.М. Богуславский. М., 1994. С. 289; МоссД.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М„ 1996. С. 73—78•, Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. Киев, 1992. С. 74—84 .

В последующем институт применения ; сверхимперативных норм третьих стран нашел закрепление в ГК Белоруссии 1998 г. (ст. 1100), ГК Казахстана 1999 г .

(ст. 1091), ГК Киргизии 1998 г. (ст. 1174), ГК Узбекистана 1996 г. (ст. 1165) .

12 - 6823 праве, применимом к дорожным происшествиям., 1971 г. (ст. 7); Гаагскую конвенциюо праве, применимом'К ответственности производителя товаров, 1973 г.-(ст.- 9*);;Гаагскую конвенцию о.праве, применимом к отношениям по доверительной собственности и их признанию, 1985 г. (ст., 16); Гаагскую конвенцию о праве, применимом к ' договорам о посредничестве и к представительствуй 1978 г .

(ст. 16). Важной вехой в становлении рассматриваемого принципа явилось включение положений о возможности применения императивных норм третьих стран в Римскую конвенцию 1980 г. (ст. 7(1) и Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам; 1994 г. (ст. 11)..Примером закрепления института применения сверхимперативных норм третьих.стран в национальном законодательстве з а р у б е ж н ы х стран может служить Закон Швейцарии 1987 г. (ст. 9) и ГК канадской провинции Квебек 1991 г. (ст. 3079)..:

. Институт применения сверхимперативных норм третьих стран призван привнести в международное частное право механизм учета особо значимой законодательной политики тех государств, сфера интересов которых оказывается затронутой соответствующим отношением. Этот институт обеспечивает возможность коррекции результатов как выбора права сторонами, так и применения коллизионных норм страны суда. Другим достоинством рассматриваемого института является возможность предотвращения обхода сторонами императивных норм объективно применимого права, действие которых (за исключением лишь некоторых правовых систем, например США — ст. 187 Второго Свода коллизионного права США 1971 г.), как правило, устраняется в случае выбора права сторонами 1. Как и все аналогичные положения, правила п. 2 ст. 1192 также имеет целью улучшить положение той слабой стороны договора, защита которой не была должным образом обеспечена другими нормами раздела VI. г Следует отметить,:что хотя в ст. 1192 отсутствует отдельное положение о действии сверхимперативных норм применимого права (права, избранного сторонами или подлежащего применению в силу коллизионной нормы), тем не менее, и это уже отмечалось выше, указанные нормы подлежат применению как составная часть компетентного правопорядка наряду с входящими в него диспозитивными и императивными нормами. Этот вывод также является логическим следствием того, что если п. 2 ст. 1192 допускает Более подробно о проблеме обхода закона в международном частном праве см.: Мурапов А.И. К вопросу об «обходе закона» / / Московский журнал международного права. 1997. №3. С. 42—76 .

возможность применения сверхимперативных норм правовой системы; : имеющей тесную связь с отношением,-то тем более очевидна необходимость учета сверхимперативной законодательной, политики правовой системы, имеющей наиболее тесную связь с отношением сторон (правовой системы, подлежащей применению вследствие коллизионной отсылки или выбора сторон) .

7; Единственным критерием установления круга правовых сисг тем, - сверхимперативные нормы которых могут быть приняты во внимание в соответствии с п. 2 ст. 1192, является наличие тесной связи между соответствующей страной и отношением. Очевидно, что данное требование нельзя истолковать как требование «наиболее тесной связи», так как в этом случае комментируемое положение касалось быилишь сверхимперативных норм объективно применимого права. В то ж е время очевидно, что просто связи также недостаточно. Представляется, что в качестве одного из основных критериев существования тесной связи можно рассматривать наличие у издавшего сверхимперативную норму государства интереса в ее применении к данной фактической ситуации. Иными словами, соответствующее отношение сторон должно затрагивать сферу интересов государства таким образом, чтобы было оправданным его подчинение законодательной политике государства, К правовым системам, имеющим тесную связь с отношением, анализ доктрины, и иностранной судебно-арбитражной практики позволяет отнести право места исполнения договора, право места делового обзаведения или Места жительства однойиз сторон, право страны, где товар поступил на рынок, право страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограничение конкуренции, и др. 1 Наличие тесной связи между правоотношением и соответствующей правовой системой устанавливает-суд, ; исходя из фактических обстоятельств дела. Принтом необходимо учитывать возможность осуществления заинтересованной, стороной тактики сдерживания процесса посредством ссылок на императивные нормы ряда правовых систем, имеющих в действительности лишь отдаленную связь с конкретным правоотношением .

Применительно к критерию существования тесной связи необходимо также иметь, в виду, что текст п. 2 ст. 1192 предполагает наличие связи не правовой системы с каким-либо одним из спорных вопросов, а связь правовой.системы и правоотношения (договора) в целом. ' /, Ч См., например, доклад разработчиков Римской конвенции 1980 г. / / O.J. Eur .

Comm., № С282/27 (1980); ^

8. В соответствии с п. 2 ст. 1192 суд не обязан, а управомочен принять во внимание императивную норму третьего законодательства. При этом судом принимается во внимание назначение и характер соответствующей нормы, а также последствия ее применения или неприменения. Предоставление суду указанной свободы усмотрения обусловлено, во-первых, возможной направленностью иностранной нормы на защиту интересов, чуждых правовой системе страны суда, а во-вторых, тем, что иностранные нормы могут иметь необоснованную с точки зрения законодательства страны суда направленность-на экстерриториальную сферу применения .

Соответственно суд должен иметь возможность решать, оправдано ли применение иностранной императивной нормы в каждом конкретном случае. Возложение на суд обязанности применять иностранные сверхимперативные нормы сделало бы судей заложниками всякой сверхимперативной законодательной политики иностранного государства без возможности анализа ее существа .

9. Ввиду того что к сверхимперативным нормам, как уже отмечалось, могут относиться и нормы публично-правового характера, институт применения сверхимперативных норм третьих стран предполагает переосмысление принципа строгой территориальности публичного права. Традиционно отсылка коллизионной нормы, к иностранному правопорядку предполагает применение лишь частноправовых норм иностранного права. И наоборот, отнош е н и я, регулируемые публично-правовым законодательством страны суда, исключают постановку коллизионного вопроса. Однако с учетом современных тенденций иностранные публично-правовые нормы (как входящие в состав lex causae, так и являющиеся частью правовой системы третьей страны), во-первых, могут не столько применяться к существу правоотношения, сколько рассматриваться как фактические обстоятельства, подлежащие оценке в соответствии с применимым правом. Например, иностранная императивная норма может рассматриваться судом как обстоятельство непреодолимой силы, освобождающее соответствующую сторону от исполнения обязательства. Во-вторых, допускается и непосредственное применение иностранных, сверхимперативных норм публично-правового характера, но лишь в части их частноправовых санкций с исключением административных и уголовных санкций, обычно предусматриваемых нормами публично-правового характера 1. .

См., например, ст. 13 Закона Швейцарии 1987 г. и ст. 1194(4) Модели ГК для стран СНГ. - ;v - •.•'••-''.'.•'.••• .

С т а т ь я 1193. Оговорка о публичном порядке. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется,когда последствияеё применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичномупорядку) Российской Федераций. В этом случае при необходимостиприменяется соответствующая норма российского права!

Отказ в применении нормы иностранного права не мджет быть основан только на отличии Правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации .

1. Содержащаяся в ст. Г193 норма известна международному частному праву едва ли не любого государства как оговорка о публичной порядке (public policy, ordre public, Vorbehaltsklausel). Назначение оговорки о публичном порядке состоит в обеспечении защиты правовой системы страны суда от нежелательных последствий, к которым может привести применение иностранной нормы к конкретному правоотношению. Эта защитная функция осуществляется посредством ограничения действия отечественной коллизионной нормы, предусматривающей общую отсылку к неопределенному кругу иностранных законов. Оговорка о публичном порядке применяется также.в области международного гражданского процесса, выполняй защитную функцию по отношению к вопросам признания й приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решёний, исполнения поручений судов иностранных государств: Примёнение оговорки б публйчном порядке вмеж-, дународном гражданском процессе регулируется соответствующ и й процессуальным законодательством, (см. п. 1 ст. 436 Ш К, пп 7 п. 1, п. 2 ст. 244, пп. 1п. 2 ст. 256 АПК, п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже) .

2. Положения, предусматривающие возможность обращения к оговорке о публичном порядке, традиционно включались в отечественные законодательные акты в области международного-частного права. При этом с течением времени формулировка оговорки о публичном порядке не оставалась неизменной.В советском зако-, нодательстве оговорка о публичном порядке была закреплена в Основах 1961 г. (ст. 128), ГК союзных республик, в Основахзаконодательства о браке и семье 1968 г. (ст. 39), кодексах о браке и семье союзных республик, а также в КТМ С С С Р,1968 г. (ст. 15). При этом наибольшее распространение получила следующая: формулировка оговорки: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя» .

Более подробное положение о публичном порядке было включено в Основы 1991 г. (ч. 1 ст. 158): «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право». Таким образом, помимо включения в текст оговорки, выраженной менее политизирование («основы правопорядка»), Основы 1991г. восполнили также пробел, образующийся: в случае обращения правоприменительного органа к рассматриваемому защитному механизму. При этомч. 2 ст. 158 Основ 1991 г. содержала положение, направленное на ограничение случаев обращения к оговорке о публичном порядке: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы РФ .

Положения, предусматривающие возможность обращения к оговорке о публичном порядке, аналогичные ст. 158 Основ 1991 г., были включены в Модель ГК для стран СНГ (ст. 1200), а также в Семейный кодекс РФ 1995 г. (ст. 168) .

Институт публичного порядка известен правовым системам всех стран, будучи закрепленным как в законодательстве 1, так и судебной практикой соответствующей страны 2. Он нашел также закрепление во многих многосторонних международных конвенциях в области международного частного права, в числе которых следует упомянуть Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам.международной купли-продажи товаров, 1986 г. (ст. 18), Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам о посредничестве и к представительству, 1978 г. (ст. 17), Римскую конвенцию 1980 г. (ст. 16), Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным договорам, 1994 г. (ст. 18) .

3. Комментируемая норма, содержащаяся в ст. 1193, сформулирована с учетом как отечественных правовых традиций, так и современной общемировой тенденции к максимальному сужению См., например, ГК Испании 1889 г., ст. 12(3); Закон Италии 1995 г., ст. 16;

ГК канадской провинции Квебек 1991 г., ст, 3081; ГК Португалии 1966 г., ст. 22;

Закон Швейцарии 1987 г., ст. 17, и др. •. В качестве примера закрепления механизма публичного порядка в судебной практике можно рассматривать страны общего права, в частности Великобританию и США. См., например: Loucks v. Standard Oil Co., 224 N.Y. 99, 120 N.E..198 (1918);

Sprague H. Choice of Law — A Fond Farewell to Comity and Public Policy / / California Law Review. 1986. Vol. 74. No. 4. P. 1447—1477 .

сферы, применения оговорки о публичном порядке к сокращению случаев обращения правоприменительных органов к этому защитному механизму. Указанная тенденция обусловлена тем, что необоснованно частое-обращение к защитнойоговорке лишило бы смысг ла само существование международного частного права как отрасли, призванной обеспечивать защиту прав, возникших под действием иностранного закона, гарантировать необходимые условия для международного сотрудничества субъектов права различных государств., 4 :-.." i - - ;.. i-.. '/...••'.•' В соответствии с ч. 1 ст. 1193 в применении отдельной нормы иностранного права может быть отказано лишь «в исключительных случаях» и при этом лишь тогда,.когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка Российской Федерации. Таким образом, при решении вопроса о необходимости воспользоваться защитой механизма публичного порядка правоприменительный орган должен исходить не из противоречия содержания иностранной нормы основополагающим принципам lex fori, а из неприемлемости для страны суда последствий Применения иностранной нормы 1. Так, при установлении обязанности мужа по содержанию, его бывшей ж е н ы нормы семейного права тех стран, где признаются полигамные браки, применялись судами стран, где полигамия запрещена как противоречащая публичному порядку. '. :

Обусловленность возможности обращения к рассматриваемому защитному механизму наличием явного противоречия последствий применения^/иностранной нормы основам правопорядка страны'.'суда характерна для законодательства целого ряда стран 2 и предполагает, в частности, необходимость специального: о'боскования правоприменительным органом причин обращения.к публичному порядку в своем решении .

Целям дальнейшей конкретизации условий Обращения к оговорке о публичном порядке служит ч. 2 ст. 1193, в соответствий'с которой отличие правовой, политической йли экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации само по себе не может служить основанием для отказа в применении нормы права такого государства .

Такая принципиальная позиция получила широкое признание в науке международного частного права. См., например: Лунц ЛЛ. Международное частное право. М., 1984. С. 72 .

См., например, ст. 6 Вводного закона 1896/1986 гг. к ГГУ; ст. 3081 ГК канадской провинции Квебек 1991 г.; ст. 8 Закона Венесуэлы 1998 г. .

4. Содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не следует отождествлять с: содержанием национального законодательства Российской Федерации 1. Как отмечалось в постановлении Президиума; Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г., под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации2. При этом указанные принципы отражают фундаментальные социально-экономические, правовые, моральные и политические устои общества и являются настолько важными для государства, что ими невозможно поступиться ни при каких обстоятельствах .

Дать исчерпывающий перечень принципов, составляющих основу публичного порядка,' невозможно. Равным образом невозможно и доктринально синтезировать список всех принципов, и норм, относящихся к публичному порядку. Подобные попытки неоднократно предпринимались юристами многих стран, в частности в рамках Гаагской Конференций по международному частному праву, но ни одна из них не увенчалась успехом. Причина этого кроется в изначально присущей рассматриваемому институту изменчивости и гибкости. Неопределенность границ категории дубличного порядка естьтакже результатстремления всякой правовой системы к гибкости этого основного Защитного механизма, обеспечивающей относительность концепции публичного порядка во времени, так как общественные интересы, выражаемые конкретным принципом публичного порядка, могут с течением времени утрачивать свою значимость. Необходимо также отметить относительность публичного порядка в пространстве в смысле несовпадения составляющих его принципов й разных государствах, что является естественным следствием существующих социально-экономических, культурных и религиозных различий между разными странами, приводящих к неодинаковой реакцийша одинаковые внешние факторы в форме иностранной нормы права .

Однако несмотря на невозможность перечисления составляющих публичный порядок конкретного государства принципов, можно приблизительно определить границы регулируемых ими.оёластей общественных отношений через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства общества, его социально-экономических, См. определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. / / Бюллетень ВС РФ. 1999. № 3. С. 12—14 .

Бюллетень ВС РФ. 1999. № И. С. 7—8 .

этико-моральных и религиозных устоев. Такая направленность, публичного порядка подчеркивает весьма общий характер составляющих его принципов, хртя в последующем и конкретизируемых по отношению/к отдельно взятый ситуациям .

5. Применительно к содержанию публичного порядка в доктрине нередко употребляется^ выражение «нормы публичного порядка». Последние можно определить как принципы публичного порядка, получившие текстуальное закрепление в законе и потому имеющие более конкретное содержание по сравнению о общим определением публичного порядка..••••••••! л,-;

В связи с этим необходимо особо подчеркнуть, что отечественное международное частное право, равно как и современное законодательство большинства стран,- исходит из негативной концеп-:

ции публичного порядка, в соответствии с которой механизм публичного порядка выполняет явно негативную функцию отторжения нежелательных для правовой системы страны суда иностранных правовых норм. При этом механизм публичного порядка включается в действие лишь после того, как правоприменительный орган применит коллизионную норму, содержащую отсылку к иностранной правовой системе, и определит применительно к конкретным обстоятельствам дела наличие противоречия между возможными последствиями применения иностранной нормы права и основоиолагающими принципами страны суда .

, Позитивная концепция публичного порядка, предполагающая возможность императивного применение норм публичного порядка к конкретному правоотношению независимо от подлежащего применению права, т.е. до момента обращения правоприменительного органа к коллизионным нормам,, в настоящее время и в доктрине,,и влрактикеутрачиваетбылое значение ввиду возможности достижения;аналогичного результата с помощью института сверхимперативныхнорм (см. ст. 1192);,;.. ; ч

6. В случае; отказа в применении нормы иностранного права вследствие обращения к оговорке о публичном порядке образующийся, пробел заполняется в соответствии с законодательством и судебной практикой большинства стран применением правовой нормы lex fori1. Указанный подход закреплен, в частности, в ст. 167

Семейного кодекса РФ 1995 г. :

Комментируемая ч. 2 ст. 1193 исходит из более гибкого решения данной проблемы, в соответствии с которым образующейся пробел См., например, ст.; 158 Основ 1991: п.; ст. 1099 ГК Белоруссии 1998 г.; ст. Л090 ГК Казахстана 1999 г., § 7(3) Указа Венгрии 1979 г.; ст. 8 Закона Румынии 1992 г .

регулирования заполняется правовой нормой страны суда лишь в случае необходимости 1. Таким образом, допускается возможность заполнения: пробела, возникшего в результате отторжения иностранной нормы, другой нормой применимого иностранного права (очевидно, близкой по содержанию отвергнутой норме) при условии, разумеется, что ее применение не будет противоречить публичному порядку lex fori. Если сохранить привязку к иностранному праву в целом не представляется возможным, применению подлежит закон; страны суда. Указанный подход закреплен, в частности, в § 6 Закона Австрии 1978 г., ст. 1258 ГК Армении 1998 г., ст. 22 ГК Португалии 1966 г., ст. 5 Закона Турции 1982 г, и др .

7. При решении вопроса о применении оговорки о публичном порядке необходимо исходить из исключительного характера указанного защитного механизма и общемировой тенденции к максимальному сокращению случаев его использования. Подтверждением этому является тот факт, что в практике советских судов оговорка о публичном порядке не применялась ни разу. До недавнего времени не было случаев и в практике МКАС при ТПП РФ, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке 2 .

С т а т ь я 1194. Реторсии Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридическихлиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц .

с®- 1. Под реторсией понимаются правомерные действия одного государства, принимаемые им в ответ на дискриминационные ограничения, установленные другим государством, в отношении физических или юридических лиц первого государства .

В предшествующем гражданском законодательстве соответствующее положение содержалосьв ст. 162 Основ 1991 г., предусматО предпочтительности использования указанного подхода см. например, Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве / / В кн.:

Международное частное право: Современные проблемы/ Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 474 .

: 2 См.: Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Р Ф. / / Хозяйство и право. 1998. № 6. С. 106—107 .

Для научных библиотекЛ РАЕ. АП <

–  –  –

Государственное издательство

ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Москва

БИБЛИОГРАФИЯ

F. Kahn, Abhandlungen, I. 92. Neuner, Rebel's Z., 8, 81. J. Donnedieu de Vabres, 66 Rev. Ghent (1939) 167. См. ниже, § 157 книги о квалификации, особенной. Н. Robertson, Characterization in the Conflict of Laws, 92 et seq .

ОБХОД ЗАКОНА П У Т Е М ИСКУССТВЕННОГО СОЗДАНИЯ

КОЛЛИЗИОННОЙ ПРИВЯЗКИ

134. Постановка вопроса Когда принудительная юридическая норма препятствует достижению преследуемой цели, заинтересованные лица часто пытаются обойти эту норму, создавая для этого каким-либо анормальным способом такой фактический состав дела, к которому эта норма неприменима и который, тем не менее, обеспечивает тот экономический или социальный результат, который эти лица имели в виду. Такой fraus legi facta (обход закона) может иметь место в пределах внутреннего законодательства, и история права каждой страны изобилует примерами «неисчерпаемой изобретательности и хитрости, направленной к тому, чтобы сделать действие закона тщетным» 1. В английском праве самым известным примером этого рода было «изобретение» доверительной собственности с целью обхода закона о фидеикомиссах 1535 г. (Statute of Uses). В области международного частного права такие случаи обхода закона встречаются очень часто. Стороны, желая создать определенное правоотношение, запрещенное законом страны X, искусственным и необычным путем создают коллизионную привязку к стране Y, где закон благоприятствует их цели. Ниже мы приводим некоторые иллюстрации;

1) Компания, намеревающаяся осуществлять свою деятельность только в Англии, учреждается в другой стране, где законодательные нормы менее строги или подоходный налог ниже, чем в Англии 2 .

2) Брак между двоюродным братом и сестрой, запрещенный испанским законом, которому стороны подчинены, оформляется в другой стране, где такого запрещения не существует. Такого рода обход закона особенно часто встречается Jhering, Geist des rcmischen Rechts, I I I, 257 .

Многие компании, имеющие свой действительный центр управления в Нью-Йорке, зарегистрированы в Делаваре в соответствии с более легким законом. Уклоняющиеся от налога английские и иные европейские компании можно найти в Монако, Люксембурге, на Нормандских островах, в швейцарском кантоне Во и особенно в лилипутском государстве Лихтенштейн, где количество юридических лиц, быть может, превосходит количество физических лиц .

в Соединенных Штатах, где действующая норма международного частного права устанавливает, что брак, действительный в месте его совершения, признается действительным всюду 1,

3) Супруги хотят получить развод, хотя по закону их гражданства это невозможно. Они поэтому переносят свой домицилий в другую страну или даже принимают новое гражданство .

Примерами могут служить известные «клаузенбургские браки» и «фиумские браки». Множество австрийских католиков, получив отлучение от ложа и стола, направлялись в Клаузенбург, в Венгрии, где они по венгерскому закону получали развод, запрещенный для них по австрийскому закону, а затем заключали новые браки. Многие итальянцы, для того чтобы получить развод, приобретали венгерское гражданство или гражданство свободного государства Фиуме (существовавшее с 1920 по 1924 г.) путем натурализации или принятия гражданства. Это давало им возможность получать судебные приказы о разводе, что не допускалось по итальянскому закону 2. Так называемые «туристские разводы» особенно часто встречаются в Соединенных Штатах. Лица, которые в своем настоящем домицилии не могут получить развод ввиду строгости действующего там закона, переезжают в Неваду или в какой-либо иной штат, разрешающий развод на менее строгих условиях, и пребывают там некоторое время 3 .

4) Домицилированный шотландец создает английский «домицилий по выбору» для того, чтобы освободиться от действия нормы, ограничивающей в интересах детей свободу лица распоряжаться своим имуществом путем завещания 4 .

5) Беременная незамужняя женщина до родов меняет свой домицилий с целью получить возможность для себя или для своего ребенка предъявить против отца иск, регулируемый нормами более благоприятной правовой системы .

6) Заключая договор, стороны подчиняют его правовой системе, по которой определенные условия признаются дейRestatement, § 121 .

См. также французское дело Vidl, J. Clunet, 1878, 268 .

Вопрос о том, при каких условиях решение о разводе, полученное таким путем в одном штате, должно признаваться во всех других штатах США, в соответствии с «full faith and credit clause» американской конституции (ст. IV),— оставался спорным. Ответ отрицательный, если ни один из супругов не имел своего домицилия в штате, разрешающем развод .

Если же, однако, один из них создал такой домицилий, а второй был вызван (оповещен) только публикацией, непризнание развода было санкционировано решением по делу Haddock v. Haddock (1906) (201, U. S.»

562): в 1943 г. Верховный суд отменил это решение своим решением по делу Williams, v. North Caroliaa (63 Supr. С. 207). См. Goodrich. 294; Lorenzen, 52. Jale L. J. (1943) 341; H. W. Holt, 41 Michig. L. R. (1943), 1013 .

См. итальянское дело, J. Clunet, 1898, 969 .

ствительными, между тем как с точки зрения нормально применяемого закона эти условия не действительны .

7) Француз, проживающий в Эвиане, на французском берегу Женевского озера, желает обязаться совершить дар. По французскому закону в этом случае требуется нотариально засвидетельствованный документ, а швейцарский закон считает достаточным письменный документ. Даритель пересекает озеро и совершает свое обещание в Ути по швейцарской форме для того, чтобы избежать уплаты нотариальных сборов .

135. Средства к преграждению обхода закона Существуют ли какие-либо нормы против такого рода обхода закона?

В небольшом количестве случаев имеется возможность объявить создание мнимой иностранной коллизионной привязки противоречащим действительному намерению сторон и поэтому недействительным. Так, например, суд едва ли склонен будет поверить, что лицо, меняющее место своего пребывания с целью облегчения своего развода или составления свободного от ограничений завещания, действительно намерено создать новое постоянное место жительства 1. В некоторых других случаях создание договаривающимися сторонами искусственной коллизионной привязки подпадает под действие тех континентальных систем, которые устанавливают, что договор может быть подчинен только той правовой системе, с которой он имеет действительную связь 2. В Соединенных Штатах 3 Национальная конференция уполномоченных по разработке единообразных законов штатов предложила в 1912 г. Закон об обходе брачного права, касавшийся «браков, заключенных в других штатах или странах в обход или с нарушением законов штата домицилия»; этот закон, однако, был введен только в немногих штатах 4. Другой единообразный Закон 1907 г., регулирующий порядок аннулирования браков и совершения разводов, ставит юрисдикцию в отношении признания недействительности браков и совершения бракоразводных дел в зависимость от того, была ли или не была одна из сторон bona-fide резидентом этого штата и продолжала ли им оставаться «в течение определенного периода» 5. Швейцарский гражданский кодекс 1907 г .

Это относится к примерам 3, 4 и 5, приведенным выше, в § 134 .

См. дальше, § 399. Это относится к случаю 6, приведенному выше, § 1 3 4 (согласно континентальному, но не английскому праву) .

On American Law 42 Columbia L. R. (1942), 1022 .

Вермонт, Массачусетс, Луизиана, Висконсин, Иллинойс, Западная Виргиния. См. Beale, II, 682 et sea. О Квебеке см. квебекский кодекс (1865), s. 135 .

Этот закон был введен только в Делавере, Нью-Джерси и Висконсине .

11 М. Вольф установил, что «брак, заключенный за границей^ считается недействительным, если перенесение этого акта в иностранное государство было предпринято с явной целью избежать оснований, в силу которых швейцарское право признало бы его недействительным» 1 .

136. Французская норма I Упомянутые выше нормы не охватывают всех видов искусственно создаваемых коллизионных привязок. Они не включают, например, случаев обманной перемены гражданства или произвольного установления locus actus (места совершения сделки) в какой-либо зарубежной стране в тех случаях, когда решающим является lex loci actus (закон места совершения сделки). Поэтому французское право разработало всеобъемлющую доктрину, основывающуюся на старинном неясном афоризме fraus omnia corrampit (обман все уничтожает) .

Любой «обманный» обход юридической нормы путем установления иностранной коллизионной привязки во Франции рассматривается как недействительный, и, следовательно, обойденная норма применяется так, как если бы она не была обойдена 2. Акт считается обманным, если он страдает «недостатком искренности» («defaut de sincerite»),—формула, довольно неопределенная .

Французские суды в значительной степени следовали ;этой доктрине .

Когда французское общество Societe de Moulin Rouge было основано с номинальным местонахождением в Лондоне, будучи там зарегистрировано как компания с ограниченной ответственностью, хотя в действительности предприятия и правление общества находились в Париже,—французский суд признал создание английского местонахождения обманным 3. Когда французская чета, желая избежать определенных формальностей, требуемых французским законом при заключении брака, уезжает в Англию и там оформляет свой брак,—французский суд объявляет такой брак недействительным и оправдывает это концепцией об обходе закона (fraude a la loi) 4 .

Такая же точка зрения была воспринята итальянскими судами в отношении итальянских подданных, принявших иностранное гражданство с целью избежать запрещения развода в Италии .

Гражданский кодекс, заключительная глава, ст. 61, разд. 7 f .

Niboyet, Мание', pp.571—590. Более y3Ko:Arminjon I No. 117 .

Tribunal de la Seine, Dalloz Per. 1913. 2. 165 .

Cour de Cass., Dalloz, 54. 1. 201; 67. 1. 13; 75. 1. 482 и др .

137. Английское право Английское право так же, как и германское, никогда не придерживалось этой доктрины. Пресловутые «шотландские браки», 11°1 заключенные на шотландской территории бежавшими^из Англии лицами, всегда признавались в Англии 1. Выбор места для заключения договора английское право никогда не рассматривало как обманный маневр, даже если это было сделано с целью избежать действия законов другой страны. Действительно, трудно понять, почему документ, подобный тому, который мы описали выше в примере с французом, проживавшим в Эвиане 2, должен считаться обманным, поскольку цель ст. 931 французского гражданского кодекса, объявляющей акт о дарении недействительным, если он не совершен перед нотариусом, не заключается в том, чтобы приносить сборы нотариусу или налоги государству .

С точки зрения английского права, доктрина fraus legi facta (обхода закона) совершенно бесполезна в таких случаях, какие описаны выше, в примере 2. В Англии дееспособность родственников на заключение браков между собой не регулируется законом места оформления брака, а законом домицилия;

там поэтому не может иметь место «обманный» выбор особенно благоприятного locus actus (места совершения акта). Наконец, в случаях, описанных в примере 1, английское решение очень просто: компания, зарегистрированная в иностранном государстве, рассматривается как «иностранная» компания. Если такая компания имеет свое центральное правление в Англии, она подчиняется всем тем нормам, которые регулируют деятельность любой подлинной и добросовестно действующей иностранной компании, имеющей в Англии свои предприятия или свое имущество. Английский суд, в частности, правомочен обратить такую компанию к ликвидации, так же как и всякую другую незарегистрированную компанию, осуществляющую свою деятельность в Англии. Не имеет значения, была ли компания организована за границей по иностранному закону с целью обхода закона или нет 3 .

Указывалось на то, что имеется один-единственный случай,, когда перемена домицилия, если она совершена с обманной целью, признается недействительной: когда мать или опекун меняет местожительство несовершеннолетнего для того, чтобы изменить распределение его наследства в случае его смерти .

Действительно, в деле Potinger т. Wightman 1, обычно цитируеCompton v. Bearcroft (1769) 2 Hagg. Cons., 430 .

См. выше, § 134, пример 7 .

Companies Act, 1929, s. 338 (1) .

(1817) 3 Мег. 67 .

мом в подтверждение существования этого исключения 1, имеется ссылка на такую норму, и эта норма основывается на континентальной (голландской и французской) 2 доктрине обхода закона (fraus). Но дело в этой части не было решено, и Грант утверждал, что «никогда еще не было дела, в котором с меньшим основанием можно было бы подозревать обход закона». Утверждают, что когда ребенок поражен смертельной болезнью и его мать покидает место своего пребывания с «обманной целью»

наследовать его имущество, она не имеет действительного намерения переменить свой домицилий .

БИБЛИОГРАФИЯ

Ottolenghi, La frode alia legge e la questione dei diyorzi fra Italian!,

1909. Arminjon, J. Clunet, 1920, 409; 1921, 64. Travers, Rev. Darras, 1910, 24, 362. Niboyet, Rev. Ghent, 53 (1926), 485. Regis Rirol, Les divorces de Fiume,1925. Morelli,3 Rabel's Z (1929), 338. R. H. Graveson, 19. J. С о т р .

Legisl., 1937,21.Vetseh, Umgehu g des C.esetzes (Zurich, 1917), 146. Ligeropoulo, Le probleme de la fraude a l a loi, 1928, и в Rupert, V I I I, 439 .

Foster, La theorie anglaise, p. 118 .

КВАЛИФИКАЦИЯ П Р А В О В Ы Х НОРМ И ИНСТИТУТОВ

138. Введение I. Всякая правовая система придает особый юридический характер отношениям, регулируемым правом. Права на имущество, предоставляемые по закону вдове, можно рассматривать как право наследования ab intestate (без завещания), к а к это имеет место в английском праве 3, или эти права могут основываться на особой системе супружеской собственности, как, например, французское communaute legale (общность имущеDicey, R u l e 9, exception (2) to Sub-rule (1), Cheshire, p. 192 .

Джон Вут в своих комментариях к Дигестам рассматривает случай перенесения домицилия из Южной Голландии,где действует Schependomsrecht, в Северную Голландию, регулируемую другой системой наследования—Aasdoms-recht (См. Lee, Introduction to Roman Dutch Law, p. 390), и утверждает, что такая перемена домицилия действительна только втом случае, если она совершена bona-fide, если родитель имеет «законную и правдоподобную причину для переезда» (justa et probabilis causa migrandi). Pothier, принимая доктрину обмана, говорит, что домицилием пережившей матери, «поскольку она намеревается его переменить без обманной цели, должен считаться домицилий ее детей. Домицилий будет считаться обманным, если нельзя будет найти никакой иной причины для его перемены, кроме намерения обеспечить для себя преимущества в правопреемстве в отношении движимого имущества ее детей». См. Potinger,v. Wightman, loc. cit., p. 74, 7(5 .

Английский Закон об управлении наследством 1925 г., разд. 46, подр. (1), (i); французский гражданский кодекс, ст. 767 (succession irr6guliere); германский гражданский кодекс, §§ 1931, 1932 .

terization in the Conflict of Laws (1940). (См. Cheatham, 55 Harvard L R 164.) Cheatham, 21 Cornell L. Q. R. (1936), 570. W. W. Cook, 51 Yale L. J.' (1941), 191. Neuner, Der Sinn der internet.—-privatrechtl. Norm., 1932. (См об этом Lewald, J u r. W., 1932, 2253.) J. Unger, 19 Bell Yard (1937) 3. Maury 57, Rec. (1936.111)508. ReyanHakki, Les conflicts de qualifications. 1934' W. Niederer, Die Frage der Qualification, Zurich, 1940. (См. Gutzwiller Schweiz. Juristenzeit, 37. 143.) Wigny, Rev. Crit., 1936, 392. NiVoyet, Le probleme d. qualifications sur le terrain d. traites diplom., Rev. crit .

1935, I .

ВОЗРАЖЕНИЯ ПРОТИВ ПРИМЕНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

158. Доктрина Савинъи I. В определенных случаях признание обычно применяемой иностранной юридической нормы исключается по особым соображениям. Такая исключительная неприменимость имеет место в тех случаях, когда применение данной иностранной нормы могло бы привести к последствиям, не совместимым с каким-нибудь ОСНОВНЫЙ! принципом права суда. Ни одна страна не может в известных случаях избежать такого отклонения от своих обычных коллизионных норм: например, договор, действительный «в силу свойственного ему нрава», но противоречащий добрым нравам (boni mores) в том смысле, как их понимают в Англии, не может получить силы в английских судах .

Савиньи ясно показал, что имеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивного характера (ius cogens) бывают двух видов 1. Это, во-первых, те нормы, «которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав», например, законы, ограничивающие дееспособность вследствие возраста или пола, или законы, относящиеся к передаче имущества. Во-вторых, нормы, установленные не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на «публичном интересе» (publico, utilitas), независимо от того, относятся ли эти нормы «к политике, благоустройству или к политической экономии». Что касается норм первой группы, то хотя их действие и не может быть парализовано договором (ius cogens privatorum pactis rnutari поп potest—принудительные нормы не могут подвергаться изменению путем заключения частного соглашения), они становятся неприменимыми, когда данный случай, согласно международному частному праву, регулируется иностранной правовой системой. С другой стороны, имеется в виду, что нормы, относящиеся ко второй группе, применимы при всех обстоятельствах дажо и в тех случаях, когда они неизвестны Savigny, System d. rom. R. V I I I, 35 .

той иностранной системе, которая подлежит применению, или когда эта система допускает «свободную сферу для индивидуальной воли» .

159. «Внутренний» и международный публичный порядок Один швейцарский юрист дал этим двум категориям принудительных норм наименования, могущие.в некоторой степени ввести в заблуждение, и многие французские авторы восприняли эти наименования. Первую группу он назвал lois d'ordre public interne (законы внутреннего публичного порядка), а вторую—lois d'ordre public international (нормы международного публичного порядка). Он хотел этим указать, что нормы первой группы применимы только в тех случаях, когда применяется внутреннее право суда, тогда как вторая группа повелительно требует своего применения даже в области международного частного права данной страны 2. Термин «ordre public international» выражает мысль, «почти противоположную тому, что имелось в виду сказать» (Бартен), так как этот термин имеет в виду национальный публичный порядок (ordre public national), действующий в международной сфере 3 .

Савиньи, кроме того, указывает еще на одну группу исключительных случаев, в которых применение иностранного права недопустимо. Эти случаи относятся к иностранным «правовым институтам, существование которых вовсе не признается нашим правом и которые, следовательно, не могут претендовать на защиту со стороны наших судов». В качестве примеров он приводит гражданскую смерть, которая в то время была известна французскому и русскому праву, и рабство .

160. Манчини и его влияние Взгляды Савиньи оказали известное влияние на английское и германское право. Обе эти системы придерживались той концепции, что исключение применения иностранного Brocher, Nouveau t r a i t e, 1876, N 141. См. A. Weiss, Traite, I I I, 94;

Despagnet, p. 362 и др. Против: Niboyet, p. 548, Bartin, 1, 269 .

Для того чтобы понять эту поразительную терминологию, следует рассмотреть ст. 6 французского гражданского кодекса: нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие публичный порядок. Здесь, понятно, имеются в виду только принудительные нормы, действующие в области внутреннего права, ius cogens (см. также ст. 1133 гражданского кодекса). Но все же верно, что некоторые из этих норм действуют не только в отношении частных договоров, но также и в отношении иностранных законов .

Надлежащим термином был бы «ordre public externe» (вне?лний публичный порядок) .

права является исключением из руководящих принципов международного частного права .

В этом отношении Манчини и его приверженцы расходятся с Савиньи; они рассматривают нормы, исключающие применение иностранного права, не как аномалию, а как положение,, вытекающее из принципов международного частного права 1 .

Их мнение в значительной мере способствовало достойному сожаления расширению сферы исключения применения иностранного права 2 и тем самым усилило опасность того, что суды станут рассматривать законы, отличающиеся от принудительных норм страны места суда, как несовместимые с публичным порядком, и станут отвергать их по этому основанию. Французские суды в особенности заходят далеко в распространении применения принципа публичного порядка. По делам о разводе^ подчиняющимся иностранному праву, они не выносят решений о разводе по какому-либо основанию, не известному французскому праву 3. Если домицилированный англичанин женится на англичанке—матери его внебрачного ребенка, они применяли французскую норму об узаконении через последующий брак, хотя английское право в то время не допускало никакого узаконения 4. И наоборот: узаконение ребенка, рожденного в прелюбодеянии, во Франции не признается, даже если по личному закону родителей и ребенка, например, по германскому праву, прелюбодеяние между родителями не препятствует узаконению через последующий брак 6. Французское право не признает ипотеки (т. е. залога без передачи владения) на движимое имущество, даже если такая ипотека создана за границей в соответствии с законом местонахождения имущества 6. Французский верховный суд также исключает применение иностранной нормы, отказывая отцу и ребенку в правеСм. выше, § 33 .

Выраженная Савиньи надежда (VIII, 38) на то, что «следует ожидать, что количество этих исключительных случаев постепенно "будет уменьшаться по мере естественного развития правового сознания наций», оказалась слишком оптимистической.

Современный близорукий национализм, наоборот, значительно расширил количество этих «исключительных норм» и, таким образом, серьезно ослабил ценность международного частного права как совокупности норм, направленных:

к международному регулированию .

Mboyet, Manuel, No. 638 .

Ibid., No. 648. Bartin, Principes, 1, 243, note 2 .

Paris, Appeal Court, J. Clunet, 1927, p. 77..См. Mann, 57, L. Q. R. .

(1941) 14, note 6. Английское право не разделяет этого взгляда, s. 1, subs, (2) u s. 8, Legitimacy Act, 1926 (16 and 17 Geo. V. e. 60). См. In re Askew (1930) 2 Ch. 259, и Morris, Cases on Priy. I n t. L. „ 2 0 7 .

Niboyet, loe. cit. No 452. См. гражданский кодекс, ст. 2119: «в силу ипотеки не устанавливается вещного права на движимости при переходе их в другие руки» .

требования содержания друг от друга 1. В тот период, когда французский закон не разрешал внебрачному ребенку требовать признания от его фактического отца (именно, до 1912 г.), французские суды отказывали также и иностранцам-детям в праве на предъявление такого рода исков против их отцовиностранцев; начиная с 1912 г. отыскивание отцовства (recherche de la paternite) допускалось только в пределах новой ст. 340" .

Итальянские суды, но не итальянская доктрина, также восприняли концепцию об ordine pubblico internazionale в том широком ее смысле, в каком ее поддерживали французские суды .

161. Германские постановления Германское право сохранило руководящую идею Савиньи о том, что возражение против применения иностранного права должно допускаться только в виде исключения, но германские суды допускают такие исключения в значительно большей мере, чем это рекомендовал Савиньи. Следующие два момента в германской норме о публичном порядке являются наиболее характерными:

1) Германский закон различает иностранные нормы, которые в случае их применения порождают последствия, противные «добрым нравам», и нормы, хотя и не вызывающие возражений сами по себе (per se), но могущие породить последствия, не совместимые с «целью, которую преследует германская юридическая норма» 3. В первом случае «ударение» 4 делается на отрицательных качествах иностранной нормы; во втором— на императивном характере германской нормы, от которой не допускается никакого отклонения. Равным образом п в английском пррве эта проблема может возникать в указанных двух формах 6. Различие не имеет большого практического значения .

2) Даже те иностранные нормы, которые сами по себе, с точки зрения европейской цивилизации, могут встретить возражения, все же могут применяться, если при данных конкретных обстоятельствах их применение приводит к пооледJ. Clunet, 1922, р. 155 .

Niboyet, loc. cit., p. 761, 2°. Ст. 340 в настоящее время разрешает объявление судебным решением отцовства только в случаях бегства, похищения, обольщения, совершенного с помощью обманных действий, злоупотребления властью или обещания брака; кроме того, в случае явного сожительства или если отец в письменной форме прямо (поп equivoque) признал свое отцовство, или если он заботился о содержании я воспитании ребенка в качестве его отца .

Ст. 30 Вводного закона к граждане-сому кодексу .

Zitelmann, I, 326 .

Cheshire, p. 140 .

чствиям, не вызывающим каких-либо возражений 1. Хотя полигамический брак, законно заключенный в Индии, не может быть признан в Европе, но не будет нарушением основных европейских принципов признание законнорожденности всех детей, рожденных от различных жен, или разрешение этим детям наследовать их отцу, умершему без завещания 2. Не дело судов любой страны критиковать иностранные нормы как таковые; для них достаточно критически исследовать последствия применения иностранного права в данном отдельном случае .

162. Исключение применения иностранного публичного права II. Иногда доктриной «публичного порядка» пользовались для объяснения исключения применения иностранного п уб л и ч н о г о п р а в а. Такое использование этой доктрины едва ли может быть оправдано. Верно, что ни одно государствоне будет склонно принуждать к исполнению иностранного конституционного или административного закона, в частности, закона о налогах, или иностранного уголовного или процессуального права. Но причину этого следует искать не в собственном «публичном порядке» данного государства, а в том, что эти отрасли права имеют или, в соответствии с международным правом, должны были бы иметь строго территориальный характер, так как, вообще говоря, в задачи одного суверенного государства не входит защита интересов другого суверенного государства как такового .

В области международного частного права исключение применения иностранного публичного права проявляется в следующем;

163. Уголовное право

1) Иностранное уголовное право неприменимо 3. Это правило означает не только то, что суды не могут осуждать за уголовный проступок, связанный с нарушением иностранной уголовной нормы, но подразумевает также, что они откажут в принудительном исполнении иностранных приговоров, вынесенных по уголовным делам 4. Таким образом, иск об уплате Эта норма (включенная в ст. 30 германского Вводного закона) была разработана задолго до составления германского кодекса. См. Fiore, T r a t t a t o. 1, 257. von Bar, 1, 128 и др .

Английское право еще не разрешило этого вопроса. См. об этом Beckett, 48 L. Q. R. 341; Cheshire, p p. 318, 380 .

По американскому делу The Antelope (цитированному в решении по делу H u n t i n g t o n v. AttriH (1893), А. С. (Р. С.) 150, 156) судья Маршалл установил норму: «Ни в одной стране суды не применяют уголовных законов другой страны». См. Banco de "Vizcaja v. Don Alfonso de Borbon у Austria (1935) I К. B. 140, 144124 .

H u n t i n g t o n v. A t t r i l l, loc c i t.. R a u l i n v. Fischer (1911). 2 К. B. 93 .

денежного штрафа, наложенного иностранным судом, не может быть предъявлен в английском суде. Уголовное право в строгом смысле слова означает право, налагающее наказание за преступления против общества (государства, нации, городской общины и т. д.) или его представителей (правительства) .

Когда наказание заключается в штрафе, цель, для которой предназначаются деньги, не создает различия для характеристики природы нормы, на основании которой этот штраф наложен; она является карательной, независимо от того, поступают ли деньги государству, или государственному должностному лицу (чиновнику), или заявителю, или даже, если часть денег выплачивается частному лицу, пострадавшему от преступления. Однако частные штрафы,—например, удвоенная сумма претензии в случае неправильного отрицания долга должником 1,—не носят уголовного характера 2, и пеня, подлежащая уплате в случае неисполнения договора и установленная договаривающимися сторонами, может быть признана действительной английским судом и взыскана в принудительном порядке, согласно иностранному закону, даже если такая пеня считается недействительной по английскому внутреннему материальному гражданскому праву 3.

Когда речь идет о таком преступлении, как супружеская измена,, наказание может заключаться в запрещении вступить в брак после развода:

так, например, швейцарский закон запрещает виновной стороне вступить в новый брак в течение определенного периода 4, а закон Капской колонии запрещает второй брак до тех пор, пока пострадавшая сторона не вступит в брак. Ни одна из этих норм не рассматривается как применимая за границей 5 .

Английское право придало термину «уголовный» очень широкое значение. Конфискация имущества испанского экс-короля Римское право: «lis in itiatione crescit in duplum» (отрицаемая претензия возрастает вдвое). Dig. 9, 2, 2, 1, Inst. IV, 6, 19, 23, 26 .

См. Huntington v. Attrill, loc. cit., p. 157, 159. Против: многие американские решения. См. Goodrich, pp. 13, 14 .

Law v. Local Board of Redditch (1892) I. Q. B. 127, 133: W a l l v .

Rederiaktiebolaget Luggude (1915) 3 К. B. 66, 72, Швейцарский гражданский кодекс, ст. 150. См. решение берлинского апелляционного суда в Rebel's Z. I. P. Rechtspr. 1932, Р. 179 .

° Scott v. Att. Gen. (1886) II P. D. 128, van Leeuwen, Commentaries on Rom.—Dutch Law (2nd ed., 1921) I. 117. См. Warter v. Warter (1890) 15 P. D. 152, 155.. Спрашивается: имеет ли действительно эта, римекоголландская норма уголовный (карательный) характер? Так называемый развод (с точки зрения этого права) представляет собой нечто среднее между настоящим разводом (т. е. расторжением всех уз) и судебным разлучением; это—судебное разлучение, дающее невиновной стороне право вступать в новый брак. До* тех пор, пока она не воспользуется этим правом,, ее первый брак расторгнут quoad vinculum (как узы) .

13 м. Вольф Альфонса во время испанской революции была квалифицирована как карательная мера 1 1 2 4. То же имело место в отношении французского закона 1901 г., касающегося ассоциаций, поскольку он ограничивал права религиозных конгрегации и предписывал ликвидацию имущества неразрешенных религиозных обществ 2. Статус осужденного расточителя 4 и, вообще говоря, любой личный статус, не известный английскому праву, рассматривается как «уголовный»* или, по крайней мере, игнорируется, как если бы он был уголовным 4. Примерами могут служить; рабство, гражданская смерть, бесчестие, полигамический брак и все виды ограничений право- и дееспособности по религиозным, расовым или кастовым основаниям .

Английский суд, следовательно, не признает препятствий к браку, основанных на disparitus cultas (различии культов) или mixto religio и разработанных каноническим правом. Он также (вероятно) отказался бы применять так называемые нюрнбергские законы германского «национал-социалистского» правительства 5, запрещавшие евреям-мужчинам нанимать в качестве домашних слуг немок-ариек в возрасте моложе тридцати пяти лет и воспрещавшие браки между немцами-арийцами и евреями (любого граяаданства). Ибо статусы «ариец», «еврей», «полуеврей» и «четверть-еврей», на которых эти постановления основаны, неизвестны английскому праву 6. Следовательно, анBanco deVizcaja v. Don Alfonso di Borbon v Austria (1935) I K. B .

140, 144 .

Lecouturier v. Rey (1910) A. C. 262, 265 .

Worms v. De Valdor (1880) 49 L. J. Ch. 261. In re Selot's Trust (1902) I Ch. 488 .

* Под уголовным статусом (penal status) автор разумеет статус, связанный с совершением какого-либо деликта или вытекающий из факта применения к лицу репрессивной меры. (Прим. перее.) Едва л и можно рассматривать статус лица, живущего в полигамическом браке, или монаха, или усыновленного (до издания закона от 1926 г. об усыновлении детей) к а к «уголовный» статус. Во всяком случае, статус ни одного из перечисленных лиц, за исключением усыновленных после издания закона от 1926 г., в Англии не признается .

От 15 сентября и 14 ноября 1935 г .

s Большинство стран, невидимому, отказывается применять нюрнбергские законы, к а к противоречащие публичному порядку, если только они сами тоже не ввели у себя запрещений браков по расовым основаниям, как это сделано в большинстве южных штатов США в отношении браков между белыми и черными. (См. Restatement, 132. Beale, I I, 691). Затруднения, однако, возникают для Нидерландов и Швейцарии, связанных Гаагской конвенцией от 1902 г. о коллизионных нормах в отношении браков. Согласно этой конвенции (ст. 2), странам, ее подписавшим, не разрешается отвергать по соображениям публичного порядка какие бы то ни было препятствия, установленные законом гражданства супругов, за исключением только препятствий, основанных на религиозных мотив а х. В некоторых решениях голландских судов нюрнбергские запреты оставлены без внимания отчасти потому, что" концепция расовых разлигли-йскйй суд, -во-первых, отказался бы- объявить' брак недействительным на том основании, что он противоречит этим нормам, и, во-вторых, английский регистратор, вероятно, разрешил бы брак, даже если он знал бы, что одна из сторон— еврейского,. а другая—«германо-арийского» происхождения .

164. Административное право

2) Иностранное а д м и н и с т р а т и в н о е п р а в о территориально по своему характеру и поэтому не может быть подвергнуто принудительному исполнению в Англии. Это, в частности, относится к иностранному законодательству о государственных доходах, например о налогах 1, о местных сборах 2, о претензиях иностранных местных властей (возникающих по закону о бедных) к родственникам недостаточных лиц об участии в расходах по их содержанию и т. п. Само собой понятно, что принудительное исполнение воинских обязанностей, предписанных иностранным полицейским приказом, всецело относится к компетенции властей той иностранной территории, на которой эти обязанности возникли. Но было бы преувеличением утверждать, как это часто делалось, что всякое «применение» иностранного публичного права исключается ввиду его территориального характера. Приведем следующие примеры:

165. Действительность иностранных государственных актов

а) Часто возникает вопрос о том, был ли определенный закон иностранного государства введен в действие законным образом, в частности, совместим ли он с конституцией этого государства; например, когда иностранное правительство, бежавшее в Лондон, издаёт там свои указы 3. Ответ на такого рода вопросы может быть дан только конституционным законом соответствующего иностранного государства. Английский суд должен будет исследовать конституционность иностранного чин неизвестна голландскому, нраву, отчасти по мотивам голландскогопубличного порядка [ 1 2 ]. См. R e b e l ' s Z. II (1937) 206; Sichel, 45 Jale L. J .

1936, 1463; Janowski and Fogen. International Aspects of German Racial Policies, N. York, 1937, Foster, Theorie anglaise, p. 129, частично отличается от Cheshire, 148, 149; Schroder, Nouv. R e v. 4. 275 .

.Hotmail v. Johnson (1775) Cowp. 341, 343. Foster v. Driscoll (1929 .

1 К, B. 470, 496, 518. Queen of Holland v. Drukker (1928) Ch. 877. 884) .

s Municipal Council of Sydney v. Bull (1909), К. B. 12: «этот иск аналогичен иску, предъявленному в одной стране, о приведении в исполнение налоговых законов другой страны»: ~ " 3 In re Amend (1941) 2 К. В. 239, 252; Fedozzi, 27 Rec. (1929, 11)

221. F. A. Mann, 59 L. Q. R. (1943) 53, 155. .

закона такими же методами, как это сделал бы иностранный суд в соответствии с законодательством своей страны .

б) В случае заключения договора между английской компанией и иностранным государством, вопрос о правомочности данного лица действовать от имени государства разрешается иностранным административным правом .

в) Если договор страхования, согласно «свойственному ему праву», недействителен потому, что в момент его заключения страховая компания не была надлежащим образом развластью 1,— решена соответствующей административной английский суд должен будет принять во внимание такие последствия нарушения иностранного административного права (недействительности договора) .

166. Иностранные ограничения торговли

г) Иностранные суды должны при вынесении решений по договорам о поставке или транспортировке запрещенных товаров в страну, установившую такой запрет, принимать во внимание законы, запрещающие ввоз некоторых товаров (вина, спирта, наркотических средств). Ибо если «свойственным договору» правом является право данной страны, договор является недействительными суд обязан признать его таковым .

Но если даже Договор подчиняется другому праву—lex fori или закону третьей страны, английское право откажет в принудительном пополнении такого договора, так как английский суд «не будет содействовать или санкционировать нарушение законов других независимых государств» 5 .

В других европейских странах такого правила, невидимому, не существует. Таким образом, на континенте, вообще говоря, Договоры, нарушающие иностранные импортные ограничения,' будут признаваться действительными, если только не имеется особых оснований- рассматривать их как противоречащие добрым нравам. Германское право, например, считает договор недействительным; если ограничение импорта' вызвано соображениями общественного здравоохранения, как это имеет место при издании противоалкогольных законов; договор действителен, если закон служит целям экономической П О Л И Т И К И государства .

д) Аналогичная проблема возникает при установлении иностранного валютного регулирования, запрещающего вывоз См. решение гамбургского апелляционного.суда Veroffentlichimgen dps Aufsichtsamts f a r ' Privatversicherune. т. V I I. \ n n e x, ' D. 37, No. 372 (1907). • R a l l i Bros. v. Compauia Naviera Sota у Azriar (1,920) 2 К. B / 2 8 7, 304 (судья Скраттоп); Foster т. 'Driscoll (1929). 1 К. В. 470 .

Германский верховный суд. J u r. W., 1927, 2288 .

денежных средств, распоряжение банковскими депозитами иностранцев. ввоз национальных банкнот и другие сделки, могущие отрицательно воздействовать на валютный курс. Если закон, установивший такие ограничения, является «свойственным данному договору правом», эти ограничения принципиально будут применяться, но может также случиться, что в их применении будет отказано по соображениям публичного порядка 1 .

167. Иностранное военное право

е) Другая известная иллюстрация применимости иностранного административного права относится к бракам военнослужащих германских вооруженных сил. Такие лица должны получать разрешение на брак от своих высших офицеров. Гаагская конвенция по международному частному праву о браке содержит норму, по которой условия брака регулируются законом гражданства сторон. Препятствует ли это французскому или бельгийскому органу, регистрирующему браки, разрешать браки немецким дезертирам, которые, конечно, не имеют, такого разрешения? В Германии на этот вопрос был дан утвердительный ответ; Франция и Бельгия противятся такому взгляду так как германский военный закон не имел в виду конвенции по международному частному праву. Буквальный текст конвенции поддерживал германскую точку зрения, а ее дух—• французскую .

168. Нарушение иностранных норм ж) «Территориальный характер» иностранного публичного права не освобождает нарушителя иностранной нормы в пределах иностранного государства от обязанности возмещения убытков в Англии, при условии, что по английскому закону мог, бы быть предъявлен иск о причиненном ущербе, если бы такой ущерб был причинен в Англии 3. Бывает даже, хотя и редко, что закон какой-либо страны X прямо устанавливает, что нарушение определенных административных правил других стран создает ответственность в стране X* .

Об этом см. дальше, § 456 .

Три упомянутые страны были участниками конвенции; см. выше, § 40.. Франция отказалась от участия в конвенции в 1914 г., Бельгия— в 1919 г .

См. дальше, § 470 .

Пример; германский торговый кодекс 1897 г.. § 515: «Если капитан судна^не соблюдает за границей действующих там правил, в частности полицейских, налоговых и таможенных' законов, он должен возместить убыток, возникающий из такого несоблюдения (например, собственнику судна или фрахтовщику)». См. Neumeuer Internet VerwaltimpsrecM. H I. 177; IV. "1.93 .

з) В отношении -налогового • нрава следует отметить, - что английские суды, хотя прямо и не принуждают к исполнению обязательств по уплате налогов или гербовых сборов, признают недействительность письменных договоров, не оплаченных гербовым сбором в соответствии с налоговым законодательством места их совершения '* .

169. Публичный порядок. Принцип I I I. Континентальная концепция «публичного порядка»

(ordre public), как исключающая применение иностранного нрава, в Англии появляется иод термином «public policy\ Но здесь эта концепция играет меньшую н менее существенную роль, чем на континенте. Английские суды не решаются поднимать вопрос о том, соответствует ли какая-либо иностранная норма английским принципам справедливости или не соответствует. Судья Скраттон сформулировал это положение следующим образом: «Должно казаться серьезным нарушением международной вежливости, если в отношении государства, признанного в качестве суверенного и независимого, предполагать, что его законодательство противно существенным принципам справедливости и морали; такое утверждение может легко стать casus belli для задетого нм правительства 3, и должно, на мой взгляд, исходить от суверена, действующего через министров, а не от судьи» 4. Другая причина такой позиции судов кроется в том, что обычные английские коллизионные нормы дают достаточно оснований для достижения тех же результатов, какие на континенте достигают через применение неопределенного понятия публичного порядка .

См., например, Alves v. Hodgson (1797) Т. R.. 241: Clegg v. Levy (1812) -3 Camp. 166; Bristow- v. Sequeville (1850) 5, Ex. 275, 279. ' Когда составляется два аутентичных текста государственного договора на английском и французском языках, термины «ordre public* и «public policy» употребляются к а к равнозначащие. Пример: Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г., ст. 1 (е) .

Оставляя в стороне очевидное преувеличение, содержащееся в этих словах, следует указать, что, когда английский суд утверждает, что данное иностранное постановление несовместимо' с «существенными принципами справедливости и морали», он имеет в виду английские понятия об этих качествах и не относится к расходящимся с ним иностранным мнениям с неуважением. Суд может считать, что иностранное понятие

•ниже английского, но он едва ли будет возражать иностранным судьям, подчеркивающим, наоборот, свое убеждение в превосходстве их собственных понятий о справедливости и морали.. ' '' •'• 4 По делу А. М.'Luther у. Sagor and Co. (1921) 3 К. В. 5'2, э58, 559 1/0. Английские заместители принципа публичного порядка

1. Английские суды рассматривают в качестве п р о ц е с с у а л ь н ы х многие правовые институты, которые было бы правильнее рассматривать как институты материального права. Германский верховный суд ссылался на принцип публичного порядка для того, чтобы исключить применение швейцарского постановления, по которому определенные долги не погашаются исковой давностью \ Английское право достигает такого же результата, устанавливая, что исковая давность является процессуальным вопросом 2 и, следовательно, регулируется законом суда {lex fori)3 .

2. В Англии исключение применения иностранного права по соображениям публичного порядка в континентальном его понимании достигается, кроме того, еще очень широким применением понятия «уголовное право». См. об этом выше, § 163 .

3. Английские нормы о юрисдикции в некоторых случаях влекут за собой неприменение иностранного материального нрава. Так, например, в делах о разводе английским судам не может представиться случая для вынесения решения о том, противоречит ли английскому публичному порядку какоелибо основание для развода, признанное иностранной правовой системой, но неизвестное английскому праву. По французскому закону, развод регулируется законом гражданства супругов, и если, согласно этому закону, развод допустим при обоюдном согласии супругов или вследствие умопомешательства ответчика,—французские суды вынуждены прибегнуть к концепции публичного порядка для того, чтобы исключить применение таких оснований для развода во Франции 4. В Англии такой вопрос не возникает, так как английский суд обладает юрисдикцией в отношении развода только в том случае, если муж имеет английский домицилий 5, и в этом случае применяется исключительно английское право. Приведем другой пример: в штате Массачусетс суды не обладают юрисдикцией в отношении исков, касающихся имущественных споров между супругами даже в том случае, если (материальное, субъективное) право, принудительного осуществления которого добивается один из супругов, законно возникло в иностранном государстве. В отношении коллизионного права Соединенных Штатов Бил устанавливает общее правило, гласящее, что Германский верховный суд, Off. Coll., 106, 83 .

См. Husserl, Virginia L. R., November 1939, 47 et seq .

О других так называемых процессуальных нормах английского права, исключающих применение иностранного права, см. дальше, §§ 218—227 .

Niboyet, Manuel, No. 638 .

Не считая ст. 13 Matrimonial Causes Act, 1937; см. выше, § 73 .

«если закон суда не предусматривает «формы иска» («а form of action»), приспособленной для принудительного исполнения права, возникшего за границей, такой иск не может быть принят» 1. Такое утверждение, очевидно, будет правильно и в отношении английского права, хотя «формы исков» уже отошли в прошлое-. Английские суды, проводя различие между, субъективным правом (right) и средством защиты (remedy) 3, не создают новых средств защиты для того, чтобы удовлетворить иск, основанный на праве (right), возникшем по иностранному закону. Это положение можно иллюстрировать тремя примерами:

а) Германских! суд при вынесении решения о разводе не обязательно фиксирует размер алиментов, которые, по германскому материальному праву 5, виновная в измене жена должна уплачивать невиновному мужу, не способному содержать себя самостоятельно. Допустим, что после развода обе стороны эмигрируют в Англию, где они пребывают, не основывая там домицилия, и что бывший муж хочет взыскать с бывшей жены алименты. Обладает ли английский суд юрисдикцией в этом случае? Повидимому, нет .

б) Незаконнорожденный взыскивает со своего отца, проживающего в Англии, но домицилированного в Германии, алименты, причитающиеся ему по германском)' закону. Может ли английский суд принять такой иск, хотя незаконнорожденный не имел бы права на иск, если бы его отец был домицилированным англичанином?

Французское право, по соображениям публичного порядка, отказывает незаконнорожденным детям-иностранцам в каком бы то ни было праве, которого внутренний французский закон не предоставляет незаконнорожденным французам. Повидимому, такой же вывод будет правилен и в Англии, но не но мотивам публичного порядка, а потому, что сзтд не обладает юрисдикцией 6 .

Beale, I I I, 1631. Ср. Restatement, s. 608 .

По делу Fibrosa v. Fairbairn (1943) А. С. 32, 63 лорд Райт сказал:

«От времени до времени теням форм исков еще разрешается вторгаться в сферу живущего и препятствовать жизненным функциям права» .

См. об этом (неясном) понятии дальше, § 215 .

In re Macartney (1921) I Ch. 522, 528 (следует американскому решению) .

Гражданский кодекс, § 1578, разд. 2 .

ИЛИ еще, быть может, потому, что внутренний английский закон о незаконнорожденных составляет главным образом часть законодательства о нищих, т. е. раздел административного права, а иностранное административное право не может приводиться в исполнение в Англии?

По моему мнению, это соображение нельзя признать правильным, если только иностранное право со своей стороны также не рассматривает обяв) Домицилированный француз, имеющий свое местопребывание в Англии, основывает свои имущественные отношения с женой на французской системе общности имущества .

По французскому закону, жена может предъявить к мужу иск о судебном разделе имущества, если ее приданому грозит опасность вследствие плохого состояния дел мужа 1. Может ли быть предъявлен такой иск в английском суде, хотя английскому праву неизвестны иски такого рода, за исключением исков о ликвидации товариществ? 2. Сомнительно, чтобы суд признал себя компетентным для разрешения такого дела

171. Случаи применения оговорки о публичном порядке IV. Остается несколько случаев, когда применение иностранного права исключается по соображениям публичного порядка .

Часто пытались найти ясное п недвусмысленное определение этого неопределенного и ненадежного понятия, но безуспешно .

Германский верховный суд считал, что публичному порядку угрожает опасность, «когда различие между политическими и социальными концепциями, на которых покоится соответственно германское и иностранное право, настолько существенно, что применение иностранного права могло бы непосредственно угрожать основам германской политической и экономической жизни» 3. Эта формула ошибочна, не считая даже того, что понятие, которое она пытается объяснить, практически остается таким же неопределенным, каким оно было, раньше. Суть вопроса не может заключаться в том, на каких политических концепциях основывается иностранная норма .

Она может иметь ту же основу, что и германское право, но средства, которыми должна достигаться цель, могут быть настолько различны, что применение этой иностранной нормы несовместимо с германским публичным интересом. Германский кодекс 1896 г. и французское право основаны почти на идентичных политических, социальных и экономических идеях, т. е. па концепциях социального либерализма; тем не менее французские суды не допустят, например, иска о нарушении обещания о браке, данного немцем немке на территории Германии. Английское право, во всяком случае, противится тому взгляду, что суды должны принимать во внимание публичный порядок в смысле «политического опыта или того, что является наилучшим для общего блага общества». По этому поводу было сказано затедьетво отца давать содержание своему внебрачному ребенку как средство избежать того, чтобы содержание ребенка лчгло па приход. Этот взгляд был принят правом Соединенных Штатов (Beale. И. 1430) .

Французский гражданский кодекс, ст. 1443 .

См. Parthership Act, 1890 (53 and 54 Vict., с. 39) s. 35 (Ь)—(f) .

" Верховный суд. Offic Coll.. 60, 300: 63: 19; 93. 183: 110. 173" 119 259 '•( г г о делу Egei'ton v. Earl Brownlo.w1): вследствие различного воспитания, привычек, талантов и характера «возможно большое разнообразие мнений лиц, призванных решать, является ли данное действие противным публичному порядку пли нет .

Если допустить, чтобы соображения общественного блага явил и с ь основанием для судебного решения, это могло бы привести к величайшей неопределенности и неразберихе. Делом правительства или законодателя, а не судьи, является определение того, что лучше для общественного блага». Аналогичные взгляды были высказаны во многих других решениях 2 .

Поэтому дела, по которым английские суды исключают применение иностранного права, прибегая к доктрине публичного порядка, встречаются не очень часто .

Понятие публичного порядка, в частности, служит двум целям: '

-• 172. Иностранные постановления, направленные тротив добрых нравовь

1) Суды отказывают в применении иностранного права, когда его применение может привести к нарушению добрых нравов, морали в более широкой, английской трактовке этого понятия. Такие случаи в первую очередь включают договоры, хотя и действительные, согласно «свойственному им праву», но которые рассматривались бы как незаконные или аморальные, если бы они подчинялись английскому праву. Примеры:

договор с проституткой об оплате ее услуг 8 ; продажа вина для потребления его в публичном доме 4 ; заключенный во Франции (где он считается действительным) договор с тяжущейся стороной с правом получения части исковой суммы, относящийся к тяжбе, которая должна иметь место в Англии 5 ; договор между супругами, направленный к облегчению развода, по которому муж оставляет своих детей на попечение жены 8 ; договор о комиссионном вознаграждении за посредничество в браке .

По известному делу Santos v. Illidge (1860) 7 был признан дейН. L. С. 1 123 .

Fender v. St. John-Mildmay (1938) А. С. 1, 12: «К доктрине публичного порядка следует прибегать только в очевидных случаях, в которых вред для общества по существу неоспорим и не определяется лишь идиосинкразическими заключениями немногих судейских мнений». По дел\' Janson v. Driefontein Consol Mines (1902) A. G. 484, 491: «Я отрицаю, чтобы какой-либо суд мог найти новое определение публичного порядка» .

См. высказывание по делу Robinson v. Bland (1760) 2 Burr. 1077, 1084; Pearce v. Brooks (1866) L. R. 1 Ex. 213 .

Taylor v. Chester (1869) L. R. 4 Q, B. 309. '' Grell v. Levy (1864) 16 С. В.. (N. Ser.) 73 .

Hope v. Hope'(1857) 8 - B e G. M. and G. 731, ' 7 ; 8 C. B. (N. Ser.).'861 .

схвительным договор о продаже рабов, заключенный в 1858 г .

между английским рабовладельцем и иностранцем, с исполнением в стране, где рабство еще признавалось 1 ; в наше время такой договор, несомненно, рассматривался бы как недействительный. Обязательство отца о предоставлении его внебрачному

•сыну права на пожизненное содержание, продолжающее свое действие даже и после смерти отца и действительное согласно подлежащему в данном случае прпмененшо мальтийскому праву (такое обязательство было бы действительно по любому континентальному праву),—было признано недействительным как противоречащее английскому публичному порядку 2. Договор, неоспоримый по своему содержанию, но заключенный по принуждению, под незаконным влиянием или обманным образом, не будет принуждаться к исполнению в Англии, если даже «по свойственному ему праву» договор действителен 3 .

173. Договоры о пара Английское право занимает своеобразную позицию в отношении договоров о пари: а) поскольку такие договоры не являются «незаконными» с точки зрения английского права, английские суды разрешают иски о взыскании денег, выигранных в игре или ссуженных для азартных целей, если иностранное право, которому подчиняется договор, допускает взыскание таких денег по суду 4. Мы полагаем, что это едва ли совместимо с нбрмой, по которой право лица на удовлетворение его претензии путем иска является вопросом процесса и, следовательно, регулируется законом суда 5 ; б) если должник по иностранному долгу, возникшему из азартной игры, выдал обеспечение, например чек на сумму долга, и если это обеспечение подчиняется английскому праву, к должнику не может быть предъявлен иск по обеспечению; но так как выдача чека не Двое судей суда казначейства (Поллок и Уайтмен) и суд Common Pleas (судьи Виллз, Вилльямз и Байаз, 6 С. В. (N. Ser.) 841) остались при особом мнении .

По делу Macartney (1921) 1 Ch., 522, 527. (В этом случае, однако, имелось два других основания для такого решения.) K a u f m a n n v. Gerson (1904) 1 К. В. 591. См., однако, об этом (критические высказывания) Dicey, р. 883 .

Robinson v. Bland (1760) 2 Burr. 1077; Quarrier v. Colston (1842) J P h. 147; Saxby v. Fulton (1909) 2 К. B. 208, 232. Другой взгляд воспринят французским и немецким правом. См. Pillet, Traite prat, I I. 240;

германский верховный суд, Seufferts Arch, 86 (1932), p. 299. Суды особенно часто сталкиваются с вопросом о допустимости исков по договор а м об^азартной игре на фондовой бирже. Американское право: Beale, См. выше, § 70 (3), (а)' .

является платежом—delegatio поп est solutio,—кредитор может предъявить иск из самого долга 1 .

174. Жизненные интересы государства

2) Применение иностранного права исключается, если такое применение угрожает жизненным интересам британского, государства 2. Основными примерами могут служить случаи, когда применение иностранного права могло бы помочь «врагам короля» 3 пли угрожать добрым отношениям между Англией и дружественным государством. Договор о предоставлении, займа для содействия восстанию против иностранного правительства дружественного государства X недействителен, если он под пишется английскому праву 4 ; он может быть действителен, если он подчиняется праву иностранного государства Г, если, например, страна Y находится в состоянии войны со страной X. Но и в этом случае было бы противно английскому публичному порядку допустить принудительное исполнение договора через английский суд. Сказанное будет также верно и в отношении договора о ввозе вина в страну, установившую запрещение такого ввоза. Такой договор считается действительным по внутреннему английскому праву, если оно является свойственным договору правом 5 ; по английскому международному частному праву этот договор не может быть подвергнут принудительному исполнению в Англии, даже если он действителен по свойственному ему иностранномз г праву. Во всех этих случаях концепция публичного порядка (в частности, в английском ее понимании) использовалась для и с к л го ч ен и я применения иностранного права. Недавно к этой концепции прибегли для того, чтобы оправдать п р и м е н е н и е иностранных норм, которые нормально могли бы быть исключены из применения. По делу Lorenzen v. Lydden and Co6 интересы государства и государственного порядка настоятельна требовали признания известного декрета иностранного государства об экспроприации, декрета, издание которого, возможно, находилось вне пределов нормальных полномочий государственной власти; но мы полагаем, что вынесенное судом решение можно защищать различными соображениями (см. об этом дальше, § 501) .

Moulis v. Owen (1907) 1 К. В. 746. Societ-ё anonyme des Grands Etablissements du Tonquet v. Baumgart (1927), W. Is. 78 .

CM. Cheshire, 143, 144 .

Robson v. Premier Oil and Pipe Line Co. (1915) 2 Cb. (C. A.) 124,

136. Dynamit Aktiengesellschaft v. R i o Tinto Co. (1918) A. C. 292, 294 .

De Wiitz v. Hendricks (1824) 2 Bing. 314 .

CM. Foster v. Driscoll (1929) 1 К. B. 470. См. выше, § 166 .

(1942) 2 К. В. 202, 214 .

175. Пределы исключения иностранного права V. Исключение применения иностранного права по соображениям публичного порядка не должно заходит дальше, чем это действительно необходимо в общественных интересах. Это положение приводит к двум ограничениям:

1) Не все последствия применения нормы, встречающей возражения, неизбежно сами по себе также должны встретить возражения. Этот вопрос, в частности, обсуждался в связи с полигамией 1. Другой пример могут представлять собой браки между тестем и невесткой. Такого рода брак противоречил бы английскому публичному порядку, и ни один английский орган, регистрирующий браки, не разрешил бы этим лицам оформить перед ним свой брак. Но если бы они вступили в брак в своем иностранном домицилии и впоследствии основали бы английский домицилий, их брак (вероятно) рассматривался бы как действительный 2 и их дети как законнорожденные. Нибуайе удачно говорит о различной степени «интенсивности» публичного порядка; иногда речь идет только

•о создании субъективного права, противоречащего публичному порядку, но если это право законно было создано за границей, оно не всегда обязательно нарушает публичный порядок 2 .

2) Когда исключается применение иностранной юридической нормы, вместо нее в большинстве случаев применяется закон суда. Но такая замена должна быть ограничена, насколько это только возможно. Если обычно применяемое иностранное право содержит норму X, не вызывающую никаких возражений, но допускающую некоторое изъятие У, и если это изъятие Y противоречит английскому публичному порядку, исключение применения этой нормы не влечет за собой применения английского права, а допускает применение права основной нормы X .

Иллюстрацию этого положения можно найти в решении Германского верховного суда 4. Швейцарское право освобождает некоторые виды долгов от действия общих норм об исковой давности и делает возможным пх принудительное взыскание in perpetuum (без ограничения срока). Это изъятие рассматривается как противоречащее германскому публичному порядку и поэтому не применяется в германском суде; суд признал, что См. выше, § 161 (2) .

Суд, во всяком случае, разрешит предъявление иска о содержании, но не о восстановлении супружеских прав, потому что едва ли будет в Англии защищаться право на кровосмесительную связь .

Niboyet, Manuel, No. 454, Repertoire, X, p." 420. См. германец-»

формулу в ст. 30 Вводного закона .

Offic. Collect. 106, 85 .

Б таком случае следовало применить нормальный швейцарский срок исковой давности, а не германский 1.

Другой пример:

договор, подчиняющийся германскому праву и признаваемый им действительным во всех своих частях, содержит,одно:

условие, не совместимое с английским публичным „порядком, и поэтому, рассматриваемое английским судом как недействительное. Вопрос о том, становится ли тем самым весь договор в цёлом недействительным, должен быть разрешен, не английским lex fori, а германским правом как правом,.свойственным данному договору 2 .

. 176. Иностранный публичный порядок VI. Всякий суд применяет нормы, соответствующие только" его собственному публичному порядку; он не принимает во внимание никакого иностранного публичного порядка. Из этого правила имеется, однако, одно исключение: когда суд принимает иностранное международное частное право (путем обратной отсылки) 3, он не должен пренебрегать нормами публичного порядка, содержащимися в этом праве .

Пример 4. В 1930 г .

австриец христианского вероисповедания, домицилированный в Италии, женился на австрийской еврейке, оформив брак у английского регистратора. Он предъявил в английском суде иск о признании брака ничтожным .

По английскому международному частному праву вопрос о действительности брака должен разрешаться по закону домицилия, т. е. по итальянском}* праву. Согласно итальянскому международному частному праву, действительность договора зависит от закона гражданства супругов, т. е. от австрийского закона. Австрийский гражданский кодекс объявляет браки между христианами и нехриетианами недействительными;

по итальянское право рассматривало (в то время) препятствия, порождаемые различием религии (impedimeritum disparitatis Такой случай не представил бы никаких затруднений в английском суде, где исковая давность рассматривается как процессуальный вопрос. .

См. дальше, § 219 .

Согласно решению по делу Pickering v. Ilfracomb Railway, Co(1868) L. R. 3 C. P..235, 250, ответ английского внутреннего материального гражданского нрава свелся бы к тому, что если незаконная часть может быть отделена от законной, можно отвергнуть плохое и сохранить хорошее. Но германскому праву договор в целом in dubio (в случае сомнения) недействителен. Д л я того чтобы сохранить «хорошую часть», необходимо доказать, что стороны заключили бы только эту часть договора, если бы они знали, что другая часть недействительна. Германский гражданский кодекс, § 139 .

См. дальше, § 178 и след .

Взят из известного дела, решенного германским верховным судом, .

Off. Coll., 132, 416 (в тексте несколько изменен) .

cult'ue), к а к несовместимые с публичным порядком. Английский суд, вероятно, принял бы эту дисквалификацию, независимо от того, противится ли его собственный публичный порядок применению австрийской нормы или нет (см. дальше, § 317) .

111. Публичный порядок в международных судах и в Тайном совете VII. Трудно сказать, какие нормы международный суд или международный арбитражный суд может признать неприемлемыми на том основании, что они противоречат публичному порядку. Суд не должен, понятно, принимать во внимание публичный порядок страны, в которой он имеет свое пребывание, или публичный порядок, существующий в странах, которые представлены членами суда. Мы полагаем, что суд, должен принимать во внимание только право, подлежащее применению в данном конкретном случае (например, право, свойственное данному договору). Если предмет спора касается более чем одной правовой системы и если одна из этих систем содержит в себе норму, противоречащую всем остальным,— 1 только в этом случае можно будет считать правильным, если суд ее отвергнет 1 .

Следует, наконец, упомянуть, что судебная комиссия Тайного совета не обладает единообразным критерием для разрешения вопроса о совместимости или несовместимости данной нормы с публичным порядком. Институт, подобный полигамическим бракам в индусском и магометанском праве, не может не приниматься во внимание при разрешении индийских дел, что не может иметь места при рассмотрении европейских исков .

БИБЛИОГРАФИЯ

F. Kahn, Abliandl. I, 161. De Vareilles—Sommieres. Des lois d'ordre public, 1899, Pillet, Melanges Pillet, I, 407. Bartin, Etudes, 189. II. Lewald, Mitteilungen d. d. Gesellsch. f. Volkerrecht, 7 (1926) 47 и 2a Rev. Darras (1928) 149. Niboyet, Repert, X. 92. Louis—Lucas, Rev. Darras, 1933, 393. Th. H. Healy, Thforie de 1'ordre public, 9. Rec. (1925, IV) 411 .

Knight, 38 L. Q. R. (1922) 207. Lorenzen, 33 Yale L. J. (1924). 736. Foster, La theorie anglaise, p. 107. Nussbaum, 49 Yale, L. J. (1940) 1027 .

Следует сомневаться в том, существует ли нечто такое, что Нибуайе (Report, X, № 439 et seq.) называет «ordre public vraiment international», (действительно международный публичный порядок), если только это .

выражение не имеет в виду все нормы публичного порядка, общие для всех стран европейской цивилизации. Взгляды Нибуайе отличаются от взглядов, высказанных в книге .

заемщиком условий соглашения шведская компания обратилась в

–  –  –

В начале 1996 года в "Diamond World Review" появилась статья "Diamond law adopted by Duma", в которой сообщалось, что 17 ноября 1995 г. Государственная Дума приняла рамочный закон для золотодобывающей и алмазной промышленности страны. Сообщалось, что Совет Федерации отклонил ряд статей и закон находится на доработке 1. Доработка длилась до 1998 года. Правда, после принятия Советом Федерации закон "застрял" в Администрации Президента Российской Федерации. 26 марта 1998 г. после вторичного принятия Федеральным Собранием Президент подписал закон .

Алмазная промышленность, находясь в чрезвычайно трудных условиях, получила долгожданную законодательную поддержку .

Само понятие "алмазная промышленность" традиционно включает в себя геологическое изучение и разведку месторождений алмазов, алмазодобычу, огранку и обращение алмазов и бриллиантов (кроме сделок физических лиц с ювелирными изделиями). Закон "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 4 марта 1998 г .

впервые законодательно устанавливает и понятие "драгоценные камни". В соответствии со ст. 1 драгоценными являются природные

–  –  –

Учредитель и издатель Инфотропик Медиа Published by Infotropic Media при поддержке Торговопромышленной палаты with the support of the Chamber of Commerce Российской Федерации and Industry of the Russian Federation и Кафедры международного частного права and the Chair of Private International Law Российской школы частного права of the Russian School for Private Law

–  –  –

" Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» С. 42-76; проблем / / Законодательство. 2004. № 7. С. 67-73;

Он же. «Обход закона» в международном частном № 8. С. 44-54 .

праве: мнимость актуальности и надуманность Новоее законодательстве

–  –  –

Редакционный совет: А.С. Комаров (председатель), М.М. Богуславский, В. Видер, Н.Г. Вилкова, В.В. Витрянский, Д. Гертцфельд, И.О. Зыкин, А.А. Костин, Г. Креспи Регицци, С.Н. Лебедев, М.Г. Розенберг, К. Хобер

–  –  –

Перепечатка либо размножение любым с п о с о б о м и в любой форме материалов из журнала "Международный коммерческий арбитраж' допускается только с письменного согласия издателя, Редакция не дает справок и консультаций и не вступает в переписку .

Мнение редакции не во всем совпадает с мнением авторов. Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Редакция не н е с е т ответственности за достоверность сведений, ^ с о д е р ж а щ и х с я в объявлениях, а также за содержание рекламы, ^ Установив право, регулирующее материально-правовые обязательства сторон по договору, а также право, регулирующее вопрос о действительности арбитражного соглашения, включенного в основной договор, заключенный между лицами, осуществляющими деятельность в различных государствах, ни государственный суд, ни арбитры не могут быть застрахованы от того, что помимо такого права, избранного сторонами или определенного с помощью коллизионных норм, суду или арбитражу не придется также принимать во внимание сверхимперативные нормы иных правовых систем, имеющих связь с предметом спора. Автор этой статьи, помимо анализа прецедентов западных арбитражей, связанных с применением сверхимперативных норм, формулирует также критерии, с учетом которых норма иностранного закона может рассматриваться в качестве сверхимперативной в контексте проведения международного коммерческого арбитража .

–  –  –

Данный принцип широко признан не только в теоретических работах по арбитражу, но и в арбитражной практике: во многих делах арбитры начинают поиск применимого права с заявления об отсутствии у международного арбитража lex fori. См., напр., арбитражное решение от 10.10.73 по делу BP v. Libya. (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. V (1980). P. 148) .

См., напр.: Mann F.A. Dangers ahead in 1989 // Business Law Brief. December 1988. P. 19-20;

Prioux R. Le juge et l'arbitre face aux lois ёйга^ёгев d'application immediate dans les contrats internationaux: les nouvelles possibilites offertes par la loi du 14 juillet 1987 // Revue de Droit Commercial Beige. 1988. P. 251-295; Weigand F.-B. Evading EC Competition Law by Resorting to Arbitration // Arbitration International. 1993. Vol. 9. No. 3. P. 249-258 .

Ввиду новизны института сверхимперативных норм для российского права, настоящая статья базируется преимущественно на анализе зарубежных законодательства и судебноарбитражной практики .

–  –  –

tion.Vol. XI (1986). Р. 162-184). В данном деле одна из сторон потребовала отмены арбитражного решения на том основании, что оно было вынесено без применения национального права государства стороны спора, что требовалось в соответствии со статьей 42(1) Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.). Комитет ad hoc, ссылаясь на решение Постоянной палаты правосудия в Гааге от 25.10.10 по делу Orinoco Steamship Company, истолковал статью 52(1)(в) Конвенции, предусматривающую возможность отмены решения в случае превышения арбитром своих полномочий, как относящуюся и к той ситуации, когда арбитр вынес решение в нарушение предписаний статьи 42(1) об определении применимого права .

Как отмечал В. Данилович, "если исходить из договорной природы полномочий арбитра, то решение им проблемы применимого права должно прежде всего основываться на интересах сторон" (см.: Danilowicz V. The choice of applicable law in international arbitration // Hastings International and Comparative Law Review. Vol. 9.1986. P. 283) .

Более подробно об институте сверхимперативных норм в международном частном праве см.: Жильцов АЛ. Комментарий к статье 1192 ГК РФ // В кн.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. A.JI. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 347-356 .

государств, выраженных через нор- ском арбитраже императивные норо а мы непосредственного применения, - мы внутреннего права подлежат приI- S с другой. Если исходить из абсолют- менению или, соответственно, устраю а ного верховенства интересов сторон нению по той же схеме, что испольо в международном коммерческом ар- зуется национальными судами, - выбитраже, то тогда данный институт о бор иностранного права сторонами Ф т может превратиться в механизм об- или отсылка к нему коллизионной а хода императивного законодательстФ нормы подразумевают применение 5 ва государств, сферу интересов кото- к правоотношению внутренних рых затрагивает конкретная сделка. императивных норм компетентного s J3 Это не может не сказаться на отно- правопорядка с одновременным ис

–  –  –

речь идет об императивных нормах ваться на противодействие стороны, места исполнения договора. Какое бы не заинтересованной в применении право стороны ни избрали для регу- конкретной императивной нормы .

I

–  –  –

из сторон исполнить договорное обя- тест о предсказуемости применения зательство, противоречащее законо- иностранных императивных норм" .

дательству места его исполнения54. Применение императивной нормы предОдним из подходов к решению сказуемо, когда соответствующая норпроблемы определения значимости ма или правовая система, частью коиностранных императивных норм торой она является, имеет определенв арбитраже является использование ную связь с правоотношением или его критерия "разумных ожиданий" сто- аспектом. Из этого делается вывод рон. В соответствии с этим подходом о том, что если присутствуют условия арбитр должен применить иностран- для применения императивной норную императивную норму, "если он мы, предусмотренные правовой сиспосчитает, что ее применение соот- темой, частью которой является эта ветствует разумным ожиданиям сто- норма, то ее применение обязательрон"55. В качестве примера опять же но57. Иными словами, данный подход можно привести императивные нор- исходит из того, что если условия иммы места исполнения договора, по- перативной нормы о ее особой простскольку едва ли может быть добросо- ранственной и/или персональной сфевестной ссылка сторон на то, что они ре действия удовлетворены, то, знане предполагали о существовании со- чит, в наличии и необходимая связь ответствующих императивных норм правоотношения с нормой. Представпо месту исполнения их договора56. ляется, однако, что при этом не учиНесмотря на меньший прагматизм тывается возможность существовапо сравнению с предшествующими ния в иностранном праве норм, имеюдоводами в пользу применения иност- щих чрезмерную сферу применения, ранных императивных норм в арбит- к о т о р ы е Ландо образно назвал раже, данный подход представляется "нескромными статутами"58. Решение

–  –  –

См., напр., решение МТП № 2730/1982, в котором арбитры посчитали договор, направленный на обход иностранного валютного законодательства, противоречащим не только национальному законодательству связанных с правоотношением государств, но и договорному праву вообще всех государств (Clunet. 1984. Vol. 111. P. 914) .

См., напр.: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // Comparative Arbitration Practice. P. 278-284, 286-309; Baniassadi MR .

Do mandatory rules of public law limit choice of law? Op. cit. P. 63, note 20. P. 74, 81 .

Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XVII (1992). P. 212-220 .

3 "Международный коммерческий арбитраж* № 2 Римская конвенция неприменима. раничении конкуренции, арбитры о а- к арбитражным соглашениям, ар- посчитали его действительным ввиду I s битр также выразил свое отрица- того, что стороны прямовыраженно ю а тельное отношение к концепции подчинили договор праву ГДР. Катео s норм непосредственного примене- горически высказавшись против возS ния. "Это очень интересная концеп- можности применения иностранных о ф т ция, однако она не отражает устояв- императивных норм, арбитры тем а шуюся норму итальянского права, не менее выразили готовность принять Ф которая должна быть применена ар- т а к и е н о р м ы во в н и м а н и е, если битром при рассмотрении данного исполнение договора оказалось бы s з дела". При обосновании отказа при- абсолютно невозможным. При этом I

–  –  –

родном арбитраже a priori приори- ции позволяет арбитру определить, тетной правовой системы (такой, как интересы какой стороны требуют заlex fori в отношении государствен- щиты 93. Во-вторых, как справедливо I ных судов) и вытекающей отсюда отмечал Григера Наон, игнорировао а равной значимости связанных с дого- ние арбитрами иностранной импераа вором правовых систем, но и в дого- тивной нормы в пользу избранной X

–  –  –

Вопрос о соотношении национальных правовых систем и международного права, как известно, должен решаться в пользу и с учетом последнего .

Однако проблемы применения императивных норм третьих стран, в данном случае - в международном частном праве, настолько сложны, что, как справедливо отмечает автор предлагаемого материала, их исчерпывающий анализ в рамках одной статьи невозможен. Редакция рассчитывает периодически возвращаться к этой теме .

Проблема применения императивны* норм третьих стран в европейском международном частном праве

–  –  –

"3 См.: Van Rooij R. De positie van publiekrechtelijke regels op het terrein van het internationaal privaatrecht. Op. cit., p.433;

Van Rooij R. Conflict of Laws and Public Law. Op. cit., p. 180 См., например, решение Арбитражного суда по рассмотрению споров между Ираном и США or 1 декабря 1987 года по делу № 484 (338-484-1), в котором, ссылаясь на свою предшествующую практику, Арбитражный суд подтвердил, что "законодательство в области социального обеспечения является проявлением jus imperii. Данные нормы, равно как и налогового права,... в соответствии с международным публичным правом не могут получить экстерриториального применения. Хотя государство может изменить данное правило посредством заключения международного соглашения, такое изменение должно быть ясным и прямо выраженным". - 14YB. Com. Arb. (1989), р.429. См. также решение по делу "Regazzoni v. Sethia"—»

–  –  –

(1956) 2 All E.R., 487, 490), в котором, подтвердив общий принцип о неприменимости иностранного уголовного и налогового законодательства, лорд Деннинг высказался в пользу принятия принятия такого законодательства во внимание: "Нет сомнений в том, что суды этой страны не применят нормы налогового и уголовного права иностранного государства... Суды этой страны не собирают налогов за другое государство и не применяют соответствующих санкций... Но мы должны принимать во внимание законы дружественной страны, даже если это нормы налогового, уголовного или политического законодательства, хотя бы в тех случаях, когда два лица умышленно договариваются нарушить законы дружественной страны самостоятельно или при посредстве другого лица. В таком случае данные лица не должны иметь возможности обратиться в настоящий суд с просьбой принудительно исполнить их соглашение" .

Ведущими прецедентами в данной области являются "Regazzoni v. Sethia" (1957) 3 All ER 286) и "Ralli Brothers v .

Compania Naveira Sota Aznar" (1920) 2 K.B., 287

–  –  –

См.: Pryles М. Reflections on the Е.Е.С. Contractual Obligations Convention - An Australian Perspective. - Contracts Conflicts .

The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligation. A Comparative Study / / N o r t h P.M. (ed.), Amsterdam, 1982, p.333 См., например, статью 187 Второго Свода коллизионного права США 1971 года - Restatement of Conflicts of Laws (Secjnd), 1971, Vol. 1. См. также: Juenger F.K.

The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts:

Some Highilights and Comparisons. - Am. J. Сотр. L., Vol. 42, 1994, pp.387-388 См.: Diamond A.L. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. Op. cit., p.297. См .

также: Schultsz J. Dutch Antecedents and Parallels to Article 7 of the EEC Contracts Convention of 1980. - RabelsZ, Vol. 47, 1983, p.265

Статья 1201 гласит:

"1. Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права..., регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права .

2. При применении права какой-либо страны, согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющего тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения" .

См., например, решение Амстердамской Ассоциации по торговле зерном от 11 января 1982 года - 8 YB. Com. Arb .

(1983), p.158; решение МТГ1 4132/1983. - Clunet, 1983, р.891; решение МТП 5505/1987. - 13 YB Com. Arb. (1988), p.110 .

решение МТП 5622/1988. - YB Com. Arb. (1994), p.105; решение МТП 6294/1991. - Clunet, 1991, p.1050; решение МТП 6500/1992. - Clunet, 1992, p,1015 ISSN 0 8 6 9 - 0 0 4 9

–  –  –

Проблема деления правовых норм на диспозитивные и императивные - на первый взгляд довольно элементарная и ясная при внимательном ее анализе ставит большое число сложных теоретических и практических вопросов, затрагивающих как сферу законодательства, так и правоприменительную деятельность органов суда и арбитража. Особо сложной является эта проблема в области международного частного права, где она имеет ряд дополнительных аспектов .

В международном частном праве помимо уяснения диспозитивного и императивного характера входящих в его состав коллизионных, унифицированных и иных норм возникает вопрос о значении императивных норм национального законодательства при применении иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или соглашение сторон. При этом необходимо выяснить значение императивных норм как государства, право которого вследствие коллизионной отсылки устраняется, так и того государства, правом которого надлежит руководствоваться .

.. Этот юридически сложный и острый вопрос активно обсуждается в последние годы в зарубежной литературе по международному частному праву. Интерес к нему обусловлен прежде всего подписанием Римской конвенции от 19 июня 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, где содержатся важные положения об императивных нормах (ст. 7), а также тем, что в ряде государств принято новое законодательство в сфере коллизионного права, воспринявшее и даже развивающее идеи названной конвенции .

* Заведующий отделом гражданского права Института законодательства и сравнительного правоведения при Верховном Совете РФ, доктор юридических наук. 71 ного, налогового, публично-правовых актах государства, а также называли некоторые специальные случаи такого неприменения (деятельность на вражеской территории, недвижимость за рубежом и др.)4. Несмотря на своеобразную манеру изложения этого вопроса, отражающую особенности английского права, здесь отчетливо прослеживаются традиционное разграничение норм частного и публичного права и территориальная сфера действия последнего .

В наиболее авторитетном французском курсе международного частного права, принадлежащем перу А. Батиффоля, императивным национальным нормам (lois d'application immediate) отведено всего несколько фраз, причем они трактуются в связи с законами о благоустройстве (police), называемыми в ст. 3 Гражданского кодекса Франции5. Таким образом, и в этом случае рассматриваемые нормы оцениваются как имеющие публично-правовую природу. Л. Рецеи называет среди строго обязательных норм национального права некоторые предписания частного права, однако судебных решений по этому вопросу не приводит6 .

Показателен общий вывод в отношении данной проблемы, даваемый в авторитетном для науки международного частного права труде Л. Раапе. В нем констатируется, что "новейшая судебная практика, по-видимому, идет в том направлении, что запретительные правила отстраненного сторонами правопорядка не должны приниматься во внимание, поскольку это не противоречит публичному порядку. Это находится в соответствии с победой принципа первичной автономии воли сторон и с тем, что, по-видимому, принцип полной свободы сторон в выборе права, регулирующего их договор, начинает завоевывать господство"7 .

Советская доктрина международного частного права в рассматриваемом вопросе, в общем, придерживалась изложенной выше традиционной концепции. Л.А. Лунц указывает в своем курсе, что "отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка", причем "выбор закона сторонами касается лишь вопросов... обязательственного статута, такой выбор не может определять вопросы право-дееспособности сторон, формы сделки, ее вещно-правовых последствий. Автономия воли относится только к обязательственному статуту"8 .

Вместе с тем Л.А. Лунц констатирует, что "есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону". В качестве таких норм называются нормы о национальном режиме для иностранцев, о правах иностранных оргасовокупный правовой режим соответствующего международного гражданского правоотношения. Так как в этом режиме преобладают гражданско-правовые элементы, а в ряде случаев устанавливается также гражданская санкция за нарушение административной нормы (например, недействительность сделки), то международная сфера действия совокупного режима, в том числе и его административноправовых элементов, определяется международным частным правом .

Эта четко изложенная и внешне юридически логичная конструкция имеет ряд достоинств. Она ограничивает круг строго императивных национальных норм, что способствует облегчению международного, и прежде всего торгового, сотрудничества, а также дает объяснения, почему такие нормы, когда они имеют административноправовые (публичные) элементы, все же включаются в механизм действия международного частного права, относящегося по своей сущности к сфере гражданского (частного) права. Смешение публичного и частного права способно привести к серьезным теоретическим и практическим просчетам, о чем свидетельствует опыт правового развития, особенно бывших социалистических стран17 .

Однако аргументация Ж. Сталева не учитывает того очевидного обстоятельства, что строго императивные нормы национального права во многих случаях имеют общее предназначение и относятся как к международным, так и к внутренним гражданским правоотношениям. Таковы, например, императивные нормы, направленные на защиту прав потребителей, исключение случаев ограничения ответственности при перевозках грузов и пассажиров и многие другие императивные национальные предписания. Это важное обстоятельство показывает, что концепция Ж. Сталева лишена необходимой правовой основы .

Если английская и французская литература проявляют в рассматриваемом нами вопросе определенную сдержанность и не делают пока далеко идущих общих выводов, то немецкие научные публикации на эту тему многочисленны и дают широкую трактовку строго обязательных норм национального права. Так, в неоднократно переиздававшемся практическом пособии по международному договорному праву такие нормы подразделяются на четыре большие группы: 1) осуществление хозяйственно-политических целей;

2) защита слабого партнера в договоре; 3) предписания о давности;

4) форма. При этом в число строго императивных предписаний включаются как административно-правовые нормы (правила ввоза и вывоза, валютные предписания), так и некоторые традиционные правила гражданского права (о страховании, давности, форме сделок) 18 .

одном из решений ссылался на положения ст. 4 Гаагской конвенции о международной продаже товаров от 1 июля 1964 г .

Эти арбитражные решения» разумеется, не дают еще leof • ческого объяснения • причин особой юридической силы нексг--;. .

норм национального права и сферы их действия, однако свидегел^ствуют о признании такой силы и ее учете при разрешении внешнеторговых споров и складывающейся в этой области международной практики. В конечном счете это должно содействовать разъяснению данного вопроса и достижению справедливого и целесообразного его разрешения, облегчающего международные связи всех видов .

3. Перспективы дальнейшего развития. Приведенные выше законодательные материалы и доктринальные мнения дают основания для вывода о том, что в процессе своего развития международное частное право приходит к признанию того факта, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами применимого иностранного права. Такое -признание имеет разные формы в отдельных странах, однако несомненно, что процитированное в разд. 1 настоящей статьи высказывание Л. Раапе об абсолютном действии автономии воли не отвечает современному положению вещей .

Подтверждением происходящего развития является принятая в 1985 году Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам о международной купле-продаже товаров, в ст. 17 которой указывается, что конвенция не препятствует применению тех положений права страны суда, которые должны применяться независимо от права, которому в других случаях подчинен договор. Имеются свидетельства того, что такой подход получил поддержку при обсуждении его на Второй Межамериканской конференции по международному частному праву, проходившей в 1979 году в Монтевидео, хотя и не получил прямого отражения в документах этой конференции 22 .

Нельзя считать, что вывод о наличии и действии строго императивных норм национального права является принципиально новым. В число таких норм часто включаются, как мы пытались показать это выше, предписания административно-правового (публичного) характера, территориальная сфера действия которых и строго обязательный характер всегда признавались и никогда не ставились под сомнение. Однако к числу таких строго обязательных норм относятся и многие традиционные правила гражданского (частного) права, и такой подход является новым .

Рассматриваемая нами проблема представляется весьма важной прежде всего в практическом плане. Надо также признать, что М.Иссад народное частное право Редакция и послесловие докт. юрид. наук проф .

М. М. Богуславского Примечания докт. юрид. наук Л. Р. Сюкияйнена Перевод с французского яз .

А. Л. Афанасьевой и Е. Б. Гендзехадзе Москва Прогресс закону на основании объективной локализации правоотношения, но не гражданства одной из сторон. Государство устанавливает сферу применения своего права или для

•защиты своих интересов, или для защиты своих граждан .

Однако в данном случае ни одна из этих целей достигнута быть не может. Такая причудливая смесь принципа двусторонности и одностороннего характера норм способна лишь увеличить число позитивных коллизий и препятствовать предоставлению экзекватуры иностранным судебным решениям, что может привести к реторсионным мерам .

2.2.2. П О Л И Ц Е Й С К И Е З А К О Н Ы »

И ЗАКОНЫ ПРЯМОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

«Законами прямого регулирования» называются законы, которые применяются к правоотношению непосредственно, минуя классическую коллизионную норму, которая указывала бы на их применение. Критерием отличия является интерес или воля государства, которое, руководствуясь определенной целью, желает применить (или не применять) в данном случае свое право. Там, где действует классический коллизионный метод, государству практически безразлично, будет применяться его право (право суда) или иностранное право. Если же государство a priori хочет исключить риск привязки к иностранному праву, оно создает императивные нормы. Это не что иное, как отступление от классического метода, отказ от двусторонней коллизионной нормы .

Следует, однако, отметить, что законы прямого регулирования — это разновидность коллизионного метода, поскольку при их принятии учитываются факторы привязки. Норма международного частного права разрешает коллизию между законом прямого регулирования и другими коллидирующими с ним законами или же между двумя законами прямого регулирования в пользу полицейского закона суда. Это родовое понятие, включающее в себя в настоящее время несколько видов актов, наиболее важным или по крайней мере первым по времени возникновения из которых является полицейский закон .

* Законы административного характера, применение которых отдано на усмотрение органов власти.— Прим. перев .

§ 1. Понятие полицейского закона Сфера действия классического коллизионного метода ограничивается не только путем разработки материальных норм международного частного права, но и в результате отказа от его применения в ряде случаев .

Международный характер коллизионного метода основывается на выборе между отечественным и иностранным правом, причем этот выбор зависит от объективного элемента привязки. Но этот метод иногда приводит к применению иностранного права в той области, где необходимо применение именно отечественного права .

Решение этой проблемы заключается в замене коллизионной нормы «полицейским законом» или «законом прямого регулирования». Коллизионная норма основана на элементе привязки и согласуется с предметом (личный статус, юридические акты и т.п.), а полицейский закон или закон прямого регулирования соответствует воле законодателя применять лишь свое право для достижения определенной цели. Этот метод, состоящий в привязке a priori данного вопроса к определенному правопорядку, используется не только потому, что закон императивно требует применения, а й в силу того, что его цель делает необходимым его применение в конкретном случае .

Сама по себе проблема «полицейских законов и законов безопасности» не нова. Она отражена уже в ч. 1 ст. 3 ФГК, воспроизведенной затем в ст. 5 алжирского ГК .

Смысл данного положения, редакция которого представляется сегодня неудачной, не был четко определен с самого начала. Это понятие не было известно французскому праву до принятия Гражданского кодекса, куда оно вошло как личная доктрина Буйе .

Под «полицейскими законами» понимались законы, которые подразумевали вмешательство в сферу частного права, под «законами безопасности» — уголовные законы .

В традиционном понимании полицейские законы и законы безопасности имеют территориальный характер. Они создают исключение в экстерриториальном действии личного статуса, принцип которого был сформулирован еще в эпоху подготовки французского Гражданского кодекса .

Поэтому они применяются лишь в отношении «тех, кто живет на данной территории» .

Полицейские законы и законы безопасности определяются как «законы, соблюдение которых необходимо для поддержания политической и социально-экономической организации страны». Однако их применение только к тем лицам, которые проживают на данной территории, с самого начала не обеспечивало цели законодателя. Полицейские законы, сама идея которых заключается в защите государственного устройства, окажутся неприменим ы м и к лицам, которые только представлены на данной территории или находятся за пределами территории, и к юридическим фактам, имевшим место за рубежом .

Легко уяснить, учитывая их цель, что полицейские законы подразумевают определенную экстерриториальность. Наличие же слов «те, кто проживает на данной территории» в ст. 3 ФГК и ст. 5 алжирского Гражданского кодекса подчеркивает территориальный характер полицейских законов и законов безопасности. Для того чтобы расширить сферу действия этих законов, прибегают к понятию «публичный порядок» (loi d'ordre public) .

§ 2. Понятие публичного порядка В обычном понимании так называемые законы публичного порядка — это те законы, которые применяются в целях исключения действия иностранного закона. Законодательство лишь предусматривает использование концепции публичного порядка, но не раскрывает ее содержания. Так, ст. 24 Г К гласит, что иностранный закон не применяется, если он противоречит публичному порядку и добрым нравам в Алжире. Согласно ст. 96 и 97, договор объявляется ничтожным, если его предмет или основания противоречат публичному порядку или добрым нравам .

Понятие «закон публичного порядка» восходит к итальянской школе Манчини, оно было воспринято во Франции благодаря ученикам Манчини — Вейсу и Валери. Сам Манчини не выделял в чистом виде законы публичного порядка, поскольку он говорит вообще о «законах публичного порядка и полицейских законах как средствах поддержания порядка и общественного покоя» 1 .

Определенное развитие это понятие получило у Пилле .

По мнению этого ученого, коллизия законов неизбежно приводит к тому, что закон должен пожертвовать одним из двух своих отличительных признаков — всеобщностью и постоянством. Законы, в которых преобладает постоянJournal du droit international, 1894, P., 296 .

ство, обычно защищают интересы личности,— это законы личного статуса, они должны применяться к лицу, даже если оно находится за пределами страны своего происхождения. Напротив, законы, в которых главным признаком является всеобщность, должны применяться на территории данного государства и не допускать применения в этой области иностранного закона — это так называемые законы «социальной гарантии» или «публичного порядка» .

По словам Пилле, критерием различия этих двух категорий является «социальная цель»1 .

Исходя из того, что законы публичного порядка применяются только на территории принявшего их государства, поскольку последнее не имеет ни права, ни власти обеспечить их применение за рубежом, доктрина, следуя за Манчини, сделала вывод, что законы публичного порядка имеют территориальный характер. Здесь имеет место пагубное влияние плохо понятой идеи территориальности, поскольку все законы, включая коллизионные нормы и личные законы, имеют территориальный характер. Ни одно государство не может заставить другие государства соблюдать его право, но оно может заставить соблюдать его на своей территории и не допустить действия иностранного права .

Во французской доктрине, на которую оказал влияние Манчини, под законами публичного порядка понимаются законы, которые применяются на французской территории, не допуская применения иностранных законов, даже если данные лица или акты не имеют никакой связи с этой территорией. То есть понятие законов публичного порядка шире, чем понятие полицейских законов и законов безопасности .

Современная доктрина интернационалистов отказалась от самой идеи существования законов публичного порядка .

В соответствии с ней публичный порядок существует независимо от законов и может отражаться в неписаных принципах. Роль его в таком случае будет заключаться не в обязательном применении закона суда, а в неприменении иностранного закона, к которому отсылает коллизионная норма. Публичный порядок является скорее исключением, элементом, который мешает нормальному действию коллизионной нормы .

См.: Pillet, Principes de droit international prive, Paris, 1903;

Traite pratique de droit international prive, Paris, 1923, 1924, Это объяснение роли публичного порядка в международном частном праве не распространяется на коллизии законов частного права. Существуют области права, в которых коллизии законов решаются путем разграничения сферы действия законов. Последние применяются, поскольку они сами определяют сферу своего действия или поскольку судья решает применить их независимо от иностранного закона, учитывая волю и цель законодателя .

Эти законы, называемые законами публичного порядка, имеют преимущество в применении .

В судебной практике используется как понятие «закон публичного порядка», так и понятия «полицейский закон»

и «закон безопасности». Поскольку их содержание строго не определено и не ограничено, эти термины несут определенную двусмысленность, затрудняющую анализ. Чтобы избежать этих трудностей, Франсескакис предлагает ввести новое понятие — «законы прямого регулирования» .

§ 3. Законы прямого регулирования По словам самого автора, это название необходимо для того, чтобы объединить все, что судебная практика понимает под «полицейскими законами», «законами безопасности» и «законами публичного порядка», и чтобы преодолеть двусмысленность этих терминов .

«Законы прямого регулирования» — это предписания внутригосударственного права (как публичного, так и частного), представляющие особый интерес для национального сообщества, и вместо них не допускается применение иностранного закона. Сфера их действия определена с учетом цели их принятия. Они применяются непосредственно («прямо»), то есть без посредства коллизионной нормы — понятия, свойственного коллизии частноправовых норм. Это законы, регулирующие те вопросы, в которых общественный интерес превалирует над индивидуальными частными интересами. Они отражают сферу государственных интересов, которая не терпит вмешательства иностранных законов. Применение их, См.: Francescakis, La theorie du renvoi, Sirey, 1958, p. 11; Quelques precisions sur les "lois d'application immediat" et leurs rapports avec les regies de conflits de lois.— "Revue Critique de Droit International Prive", 1966, 1; Graulich, Regies de conflits et regies d'application immediate .

Melanges Dabin, p. 629, Francescakis, Encyclopedia de droit international, P. 480, N 122, 126; Batiffol, Droit International Prive, p. 246 .

5—429 являясь «прямым», носит в то же время «обычный» характер в том смысле, что оно не является исключением из применения иностранных законов, к которым отсылает коллизионная норма .

Термин «государственные интересы» следует понимать широко, включая сюда все организационные нормы, даже если инициатива их принятия исходит не от государства. Все, что входит в сферу действия такой нормы, должно регулироваться ею .

§ 4. Полицейские законы и законы прямого регулирования Если в основании законов прямого регулирования лежит идея государственной организации, это означает, что мы возвращаемся к традиционному смыслу, который вкладывался в понятие «полицейский закон» ст. 3, ч. 1, ФГК .

Эти полицейские законы означают то же, что и «законы прямого регулирования». Возникает вопрос: не является ли новое название просто теоретическим домыслом?

Однако есть определенные различия в сфере применения этих двух видов законов. Как мы отмечали, ст. 3, ч. 1, полностью воспринятая ст. 5 алжирского ГК, включая даже некоторые устаревшие понятия (например, безопасность), указывает на свое строго территориальное применение. Имея в виду только «тех, кто проживает на данной территории», есть риск исключить из сферы ее применения лиц, находящихся в Алжире проездом, и факты, имевшие место за рубежом .

Но «законы прямого регулирования» не имеют исключительно территориального характера. Следовательно, этот термин охватывает также понятие «законы публичного порядка». Приведем несколько примеров, указывающих на более широкую сферу их применения .

а) В силу ст. 586 УПК «правонарушение считается совершенным на территории Республики, если один из составляющих его элементов был совершен в Алжире» .

Традиционно считается, что правонарушение характеризуется совокупностью всех составляющих его элементов с точки зрения уголовного закона места его совершения. Но территориальный характер уголовного закона был бы препятствием для возбуждения дела по деянию, составляющие элементы которого разбросаны по территориям нескольких стран. В этом случае прибегают к искусственной локализации состава на алжирской территории, если совокупность всех его элементов образует правонарушение с точки зрения алжирского закона .

Так же обстоит дело и со ст. 588 УПК, которая разрешает уголовное преследование и осуждение на основании алжирского закона иностранного гражданина, который за пределами алжирской территории признан виновным или соучастником преступления против безопасности алжирского государства, подделке алжирских денежных знаков или банковских чеков, причем речь идет о фактах, имевших место за границей, то есть вне сферы действия алжирского уголовного права. Последнее имеет в этих случаях экстерриториальное действие. Защита политической, социальной и экономической организации государства выходит за рамки традиционного правового принципа .

б) Последняя часть ст. 3 Ордонанса 1975 г. о борьбе с перевозкой наркотиков предусматривает, что указанные в законе санкции могут быть применены, даже если действия, являющиеся составными элементами правонарушения, «были совершены в различных странах». Здесь так же, как и в предыдущем примере, только искусственная локализация в Алжире совокупности элементов правонарушения позволяет возложить наказание за социально опасное поведение, что было бы невозможным, если строго придерживаться принципа территориального действия уголовных законов .

в) Еще одним примером может служить ст. 50 ГК, предусматривающая, в частности, что «торговые товарищества, место оседлости которых находится за рубежом, но осуществляющие свою деятельность в Алжире, рассматриваются национальным правом как имеющие место оседлости в Алжире» .

Это положение служит подтверждением тенденции обеспечивать для определенного вида законов наиболее широкую сферу действия или путем искусственной локализации, или односторонним определением сферы применения этих законов, которая выходит далеко за пределы национальной территории .

По характеру полицейские законы, законы прямого регулирования и иные законы не различаются. По мнению Франсескакиса, «полицейскими законами называются законы, применение которых необходимо для защиты политической, социальной и экономической защиты страны; их отличительная особенность заключается именно в этом» 1 .

Определение это критикуется из-за неточности. Jlycсуарн писал: «Точно определить признаки полицейских законов невозможно, поскольку не существует различия в природе полицейских законов и всех других законов .

В современном государстве целью практически любого закона является защита экономических или социальных интересов. Это не привилегия полицейских законов. На самом деле между полицейскими и другими законами существует различие лишь в степени защиты, что делает их разграничение еще более сложной задачей. Это вопрос меры»2 .

Рассматривая его и исследуя каждый случай, Франсескакис указывает, что выражение «законы прямого регулирования» может ввести в заблуждение, поскольку оно используется также при коллизии законов во времени. Вот почему лучше было бы использовать термин «полицейские законы», но при условии отказа от его строгого территориального действия, которое подразумевается в ст. 3, ч. 1, ФГК. «Законы прямого регулирования»

стали бы тогда полицейскими законами «в обновленном смысле» этого термина 3. Основной характеристикой этого вида законов является их прямое, без коллизионной нормы, применение, исключающее применение иностранного закона .

§ 5. Сфера применения полицейского закона А. П о л и ц е й с к и е з а к о н ы с т р а н ы с у д а Законодатель редко определяет сферу применения издаваемых им полицейских законов. Имея в виду принцип, закрепленный алжирским законодателем в ст. 5 ГК, следует рассматривать все внутреннее право для выявления полицейских законов и последующего определения сферы применения каждого из них. Иногда закон сам указывает на ситуации, которые он регулирует. Так, ст. 13 Г К подчиняет алжирскому закону заключение "Y a-t-il du nouveau en matiere d'ordre public?", Dans: "Travaux du comite franyais de droit international prive" 1971, 149 .

Droit international prive, Recueil des cours de l'Academie de la Haye, 1973, II, p. 328—329 .

См.: Francescakis. Encyclopedie de droit international prive, p. 4 8 0 — 481, № 136 .

и расторжение брака, если один из вступающих в брак является алжирским гражданином. Основная коллизионная привязка — гражданство мужа — носит двусторонний характер и может привести к применению иностранного закона. Статья 13 дает одностороннюю коллизионную норму, в которой привязкой является алжирское гражданство .

Чаще всего именно судья должен определить, является ли данный закон полицейским и, следовательно, применимым в конкретной ситуации. Для этого он обосновывает свое решение, используя какой-либо критерий .

Первым оказывается критерий территориальности. Однако, как мы уже отмечали, этот критерий не может обосновать охват всех сфер, на регулирование которых претендуют полицейские законы. Приведенные примеры показывают, что алжирские законы претендуют на применение в случаях, где имеются иные «привязки» к Алжиру, нежели территориальность,— например, покушение на безопасность алжирского государства, совершенное иностранцем за пределами алжирской территории .

Возникает проблема установления связи данной ситуации и алжирского суда — необходимое условие применения алжирского полицейского закона. Действительно, применение его было бы абсурдом, если бы Алжир совершенно не был заинтересован в урегулировании данной ситуации. Основанием для применения алжирского закона является привязка к государственной организации или общим интересам Алжира .

Следует в таком случае определить критерий (или критерии) привязки. Привязка конкретного правоотношения к какой-либо стране может иметь различные формы. Ею может быть совершение акта или возникновение факта в данной стране, домицилий, пребывание или гражданство. Иначе говоря, это обычные коллизионные привязки. Чтобы действительно выделить полицейские законы в особую категорию, следует создать присущие только им привязки, совершенно отличные от тех, которые используются в классических коллизионных нормах. Наука международного частного права использовала практически все критерии, поэтому некоторые современные авторы оспаривают то, что полицейские законы по своей природе находятся за пределами коллизионного метода .

Можно говорить лишь об адаптации, приспособлении классических критериев. Так, если в коллизионных нормах используется домицилий — юридическое понятие, то в полицейских законах чаще прибегают к фактическим обоснованиям, например пребыванию в налоговом праве .

Гражданство может быть использовано как основание для обязательного применения национального права, но этот же критерий в коллизионной норме может привести к применению иностранного права. Примером может служить уже упоминавшаяся ст. 13 ГК. Наконец, следует отметить, что законодатель или судья стремится подчинить местным полицейским законам как можно больший круг отношений. Это увеличение роли полицейского закона, наряду с усилением государственного вмешательства в экономическую деятельность, объясняет тот факт, что судьи чаще всего прибегают к местным полицейским законам, поскольку классическая коллизионная норма может привести к другому результату .

Б. И н о с т р а н н ы е п о л и ц е й с к и е з а к о н ы Иностранные государства также имеют свои полицейские законы, в одностороннем порядке определяющие сферу своего применения. Должен ли судья, рассматривающий спор, применять эти законы?

Полицейские законы, как видно из самого определения, направлены на регулирование отношений в области, где особое значение придается суверенитету. Их основная функция — обеспечить защиту государственной организации и общих интересов. Это область, где, как и в публичном праве, международное сотрудничество если и имеет место, то очень небольшое. Поскольку полицейские законы имеют односторонний характер, первое решение может заключаться в игнорировании вопроса, если полицейский закон суда объявляет себя некомпетентным в данном случае. Но подобное решение даже не упоминается в международном частном праве, поскольку оно приводит к отказу от осуществления правосудия. Предлагалось также в этом случае обратиться к классической коллизионной норме, которая бы указала на применимое право. Если она укажет на иностранный полицейский закон, возникает вопрос, должен ли суд, рассматривающий спор, применить его .

На этот вопрос можно ответить отрицательно, учитывая, что односторонний характер полицейских законов и преследуемая ими цель явятся препятствием для их применения судом, рассматривающим спор. Однако такое

КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ

«МУРАНОВ, ЧЕРНЯКОВ И ПАРТНЁРЫ»

ИНСТИТУТ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

А.И. МУРАНОВ

РОССИЙСКОЕ

ВАЛЮТНОЕ

ПРАВО:

РЕГУЛИРОВАНИЕ СТАТУСА

И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТОВ

–  –  –

А.С. Комаров (председатель), М.М. Богуславский, В. Видер, Н.Г. Вилкова, В.В. Витрянский, Д. Гертцфельд, И.С. Зыкин, А.А. Костин, Г. Креспи Регицци, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, М.Г. Розенберг, К. Хобер, В.В. Ярков

–  –  –

140 Понятием экстерриториальности традиционно охватывается непри­ косновенность определенных предметов, в особенности здания посольства, архивов, корреспонденции и курьерского багажа. Подле­ жащее применению международное право в большей части кодифи­ цировано в ВКоД и ВКоК. Неприкосновенен в силу общего междуна­ родного права и банковский счет посольства. Неприкосновенность означает, что государство пребывания обязано воздерживаться от любого принудительного воздействия на эти предметы. Отказ от госу­ дарственного суверенитета в этом смысле должен обеспечить ино­ странным посольствам и консульствам возможность спокойного выполнения ими своих функций (ne impediatur legatio). Так, например, на территории посольства запрещены все действия, на которые руководитель миссии не дал своего согласия (ст. 22 ВКоД) .

–  –  –

141 Прежде всего, образное определение экстерриториальности нельзя путать с фикцией, что неприкосновенный предмет рассматривается нами как нечто, расположенное за границей. Экстерриториальность не образует на территории Германии обособленного пространства с действием иностранного права (enklave) .

–  –  –

ность иностранного государства. Так, продавец земельного участка, на котором находится посольство, в случае ничтожности соглашения о передаче права собственности на земельный участок вправе об­ ратиться с иском к иностранному государству о внесении исправлений в поземельную книгу (BVerfGE 15, 25). Внесение исправлений в поземельную книгу (действие — §§891 и след. ГГУ) не оказывает влияния на осуществление дипломатических задач, так же как и иск о выплате денежных сумм за пользование (см. решение Верховного Суда Германии, BGH WM, 1969,940,942, потому же делу). Иначе дело обстоит с виндикационным иском о выдаче земельного участка .

Возможность предъявления иска к иностранно.\гу государству является вторым (в casu на него можно ответить положительно) вопросом — вопросом иммунитета государства (см. ниже, № 148 и след.)

–  –  –

Content downloaded/printed from HeinOnline (http://heinonline.org) Mon Nov 14 03:47:13 2011

-- Your use of this HeinOnline PDF indicates your acceptance of HeinOnline's Terms and Conditions of the license agreement available at http://heinonline.org/HOL/License

-- The search text of this PDF is generated from uncorrected OCR text .

-- To obtain permission to use this article beyond the scope

of your HeinOnline license, please use:

https://www.copyright.com/ccc/basicSearch.do?

&operation=go&searchType=0 &lastSearch=simple&all=on&titleOrStdNo=0008-1973 Cambridge Law Journal, 49(1), March 1990, pp. 44-62 Printed in Great Britain

–  –  –

IT has often been asserted that English private international law has no doctrine of evasion of the law. 1 It is true that English law has never developed a general doctrine, like the French one of fraude 6 la loi,2 to deal with cases of evasion. Nonetheless, evasion of the law has been recognised as a problem in at least some areas of private international law, and an increasing number of specific anti-evasion measures have been introduced in response to this. The English approach towards evasion is a pragmatic one rather than being based on any broad underlying theory. In particular, the fundamental questions have not been addressed of what is wrong with evasion of the law and how it can be dealt with most effectively. The purpose of this article is to examine the present law on evasion, determine what is wrong with evasion of the law and put forward proposals for a principled approach to deal with the problem .

I THE PRESENT LAW ON EVASION

The most obvious sense in which the law is evaded is when persons deliberately flout the law, for example a taxpayer fails to declare all his income to the Inland Revenue, or a person smuggles goods into a country in breach of import controls. In such cases the party seeking to evade the law wishes no law to apply. The private international lawyer may be concerned with this type of case, for instance the English courts may be asked to enforce a contract the performance of which involves the illegal export of goods.' Of more interest to * Professor of Law, University of Leicester. This article is based on an inaugural lecture delivered at Leicester in 1988. I am grateful to Chris Clarkson, Faculty of Law, University of Bristol, for his many helpful comments on the article .

Graveson, (1963) II Hague Recueil Ch. 4; Graveson, PrivateInternationalLaw 7th ed. (1974), pp. 170-174; Collier, Conflict of Laws p. 147 .

2 Audit, La Fraudet la Loi (1974); Graveson, (1963) II Hague Recueil, pp. 53-54 .

3 See Regazzoni v. K.C. Sethia (1944) Ltd. [1958] A.C. 301 .

C.L.J. Evasion of Law in Private InternationalLaw 45 the private international lawyer, and the subject of this article, are those cases where laws are evaded by persons showing a preference for the application of one country's law rather than that of another .

People can show this preference by going to another country in the expectation that that country's law will be applied to their affairs .

This has happened in the sphere of family law where evasive marriages, divorces and abduction of children are well known .

Evasion can also take place in the commercial sphere where the particular method of evasion takes a different form, i.e. contractual agreements that a particular law will apply. Those areas in which evasion has been recognised as being a problem: marriage, divorce, child abduction and custody, and contract, will now be examined in detail, after which some conclusions will be drawn on the nature of the approach towards evasion adopted under the present law .

A. Evasive Marriages Evasive marriages have been a well known phenomenon since the earliest days of conflict of laws. Starting with Brook v. Brook' in the middle of the nineteenth century there has been a spate of reported cases5 involving English couples going to Denmark or Germany to marry in order to evade the English law on the prohibited degrees of marriage. After the marriage the couple would return to live in England. The English courts strongly objected to the attempt to evade English law in these cases and refused to recognise the foreign marriage. The technique for dealing with the evasion was to classify the issue in the case as being one of essential validity and to apply the law of the domicile of the parties, England, to the question of the validity of the foreign marriage.6 In other words, the courts moulded their private international rule on capacity to enter a marriage to stop evasion of the law.7 The gradual relaxation in the prohibited degrees under English law' has largely meant the end of such instances of evasion. However, it still remains the case that, for example, an uncle will be unable to marry his niece in England but he may be able to do so under some foreign systems of law.9 Better known to laymen than the Danish marriages cases are the 1 (1858) 3 Sm. and G. 481; affd. (1861) 9 H.L. Cas. 193 .

See Cheshire and North, Private InternationalLaw 11th ed. (1987), pp. 578-583 .

Ibid. Some of the early cases were arguably decided on the basis of the intended matrimonial home theory .

The present rule was supported, for the same reason, by the Law Commission, in Working Paper No. 89, para. 3.23. In Law Com. No. 165 it was recommended that there should be no comprehensive restatement of the choice of law rules for marriage .

The most recent example of which is the Marriage (Prohibited Degrees of Relationship) Act

1986. See generally Cretney, Principlesof Family Law 4th ed. (1984), pp. 47-55 .

See, e.g., Cheni v. Cheni [1965] P. 85 .

The Cambridge Law Journal [1990] Gretna Green marriage cases.' 0 At one time young English couples would elope to Scotland in order to evade the English requirement of parental consent for the marriage of a child between the ages of 16 and 21. Such a child could marry in Scotland without parental consent, there being very much less formality for marriage under Scots law. The reduction of the age of majority to 18 in England 1 has meant that in most cases there is no longer any need for young couples to go to Scotland to enter into a valid marriage. However, the attitude of the English courts towards Gretna Green marriages is instructive and contrasts strongly with their attitude towards the Danish marriages. No objection was made to the parties evading the English requirement of parental consent by going to marry in Scotland and these Scots marriages were recognised as being valid. The issue was classified as one of formal validity and the law of the place of celebration was applied to the marriage, i.e. Scots law. The private international law rule was not moulded to stop evasion .

The traffic in evasive marriage was not all one way. There are well known instances 12 of French couples coming to England in order to evade stringent French requirements of parental consent to the marriage of children up to the age of 25. Not surprisingly, in the light of the Gretna Green marriages, these English marriages were regarded as being valid, despite the clear evasion of French law by the parties .

B. Evasive Divorces In 1868 in Shaw v. Gould13 Lord Westbury, speaking in the context

of a Scots divorce obtained by an English domiciliary said that:

No nation can be required to admit that its domiciled subjects may lawfully resort to another country for the purpose of evading the laws under which they live. When they return to the country of their domicile, bringing back with them a foreign judgment so obtained, the tribunals of the domicile are entitled or even bound, to reject such judgment, as having no extra-territorial force or validity. 4 A hundred years later there was considerable judicial concern that, whilst the rules on recognition of foreign divorces should be liberalised and made more flexible, "quickie" divorces obtained abroad after a short period of residence should not be recognised. The technique for achieving this was to introduce at common law a real and 10 See Compton v. Bearcroft (1769) 2 Hagg. Con. 83 .

n Family Law Reform Act 1969, s. 1 .

12 See Simonin v. Mallac (1860) 2 Sw. and Tr. 67; Ogden v. Ogden [1908] P. 46 .

13 (1868) L.R. 3 H.L. 55 .

14 At p. 82 .

C.L.J. Evasion of Law in PrivateInternationalLaw 47 substantial connection test as a basis for the recognition of foreign divorces.15 A petitioner who was merely temporarily in, for example, Nevada when he obtained his divorce, would not be able to satisfy this test and the foreign divorce would not be recognised. The attitude subsequently changed and the Recognition of Divorces and Legal Separations Act 1971 enshrined the Law Commission's philosophy that, if there had been forum shopping, the harm had already been done, and in order to prevent a limping marriage the foreign divorce should still be recognised in England.16 This still remains the general view to this day. However, there are two specific statutory anti-evasion provisions which constitute exceptions to this general rule. Both provisions are concerned with extra-judicial divorces. There was a concern shown by the judiciary and then by Parliament that parties should not be able to evade the English system of divorces granted by courts and the English law on financial provision on divorce by obtaining in England an extrajudicial divorce. Since 1974 such extra-judicial divorces have therefore been denied recognition.18 There was then a concern that the particular statutory provision denying recognition to this type of divorce could itself be evaded by English residents going abroad, for example on a day trip to France, to obtain an extra-judicial divorce which, because it would be recognised in their foreign domicile, would be recognised in England. The latest version of the relevant statutory anti-evasion provision19 seeks to prevent this by denying recognition to extra-judicial divorces obtained, without proceedings, outside the British Islands if either spouse had for a period of one year immediately preceding the institution of the proceedings habitually been resident in the United Kingdom. The latter provision does nothing to prevent an English domiciliary from evading his financial responsibilities to his spouse by obtaining an extra-judicial divorce in the state of his nationality, and then having this recognised in England. However, the Court of Appeal in Chaudhary v. Chaudhary held that, in such circumstances, recognition of the divorce would be contrary to public policy, thereby preventing the evasion .

15 See Indyka v. Indyka [1969] 1 A.C. 33 .

16 Law Corn No. 34, para. 29 .

17 Qureshi v. Qureshi [1972] Fam. 173; see also R. v. Secretary of State for the Home Department, ex.p. Ghulam Fatima [1985] 1 Q.B. 190, 199 .

11 Originally by section 16(1), Domicile and Matrimonial Proceedings Act 1973-see Hansard (H.L.) 8 June 1973 vol. 343 cols. 319-321; (H.C.) 20 July 1973 vol. 860 cols. 1086-1088;

replaced by section 44(1), Family Law Act 1986, which applies to divorces or annulments obtained in any part of the British Islands .

19 Section 46(2)(c) Family Law Act 1986; formerly section 16(2)(c), Domicile and Matrimonial Proceedings Act 1973. If the Law Commissions' proposals had been followed this provision would have been done away with: Law Corn No. 137, para. 6.30 .

20 [1985] Faro. 19. There is now power to grant financial relief after a foreign divorce has been obtained: Part III, Matrimonial and Family Proceedings Act 1984 .

The Cambridge Law Journal [1990] C. Child Abduction and Custody The most recent problem of evasion to arise in the family law area involves cases of child abduction and custody. If the parents of a child are in dispute over the custody of a child and the parent who has not been granted custody by the English courts seizes the child and removes it abroad, there is a deliberate flouting of the English law in that the English custody order has been disregarded. This is regarded as a very serious matter and Parliament has intervened to introduce new criminal offences concerned with taking a child under the age of 16 out of the jurisdiction without consent. 21 There may also be an element of the errant parent preferring the application of a foreign law in that this parent may seek and obtain a custody order abroad. The problem is essentially one of getting a foreign court to recognise the English custody order or the custody rights (if no order has been made) and return the child to England. There are now international conventions on child abduction and custody, and if the child is removed to a country which is a party to these conventions, that country may be obliged to recognise the English custody order and rights. As far as the United Kingdom is concerned the international conventions were brought into effect by the Child Abduction and Custody Act 1985, which requires English courts to recognise foreign custody orders and rights in certain circumstances .

D. Evasive Contracts In contract cases the judiciary appear on the face of it to have a strong objection to evasion of the law. In theory the requirement laid down in Vita Food Products v. Unus Shipping' that the parties' choice of the applicable law must be made in good faith, will stop all cases of evasion of the law. Even if the case involves an issue of formal validity of the contract the bona fides doctrine can still come into play. 2 This contrasts with marriage cases where, as has been seen, the evasion of formal requirements is not objected to. However, in practice the requirement of a bona fide choice does not appear to restrict the parties' freedom to choose the applicable law. There is no reported English case in which the parties' choice has been struck out on this ground. It is important to notice that, although the Vita Foods Caseintroduced a restriction on party autonomy, this restriction did not apply on the facts of the case and the result was to allow parties to evade the Hague Rules .

Much more important than the common law doctrine of bona 21 Child Abduction Act 1984; amended by Family Law Act 1986, s. 65 .

[1939] A.C. 277 .

23 See e.g. the Canadian case of Greenshields v. Johnston (1981) 119 D.L.R. (3d) 714; affd. (1982) 131 D.L.R. (3d) 234 (C.A.) .

C.L.J. Evasion of Law in PrivateInternationalLaw 49 fides are the specific statutory anti-evasion provisions that have been introduced into the area of contract. The most famous of these is contained in section 27 of the Unfair Contract Terms Act 1977. This section prevents evasion of English law, or the law of any other part of the United Kingdom, by restricting the parties' freedom to choose a foreign law. It provides that the Act and the protection it gives to consumers still has effect if the choice of law appears "to have been imposed wholly or mainly for the purpose of enabling the party imposing it to evade the operation of this Act".24 The section goes on to provide as an alternative that the Act will apply, despite the parties' choice, if "in the making of the contract one of the parties dealt as consumer, and he was then habitually resident in the United Kingdom, and the essential steps necessary for the making of the contract were taken there, whether by him or by others on his behalf". The section, more controversially, also prevents parties from evading foreign law. It restricts the right of parties, whose contract has a foreign objective proper law, to choose the law of part of the United Kingdom by providing that, in such a case, certain sections of the Act will not apply as part of the proper law. 25 Another example of a statutory anti-evasion provision is to be found in the Carriage of Goods by Sea Act 1971, implementing the Hague-Visby Rules. Under the old Hague Rules there was a problem of people evading those Rules by the insertion of a choice of law clause in their contract.' This gap was closed by the insertion in the Hague-Visby Rules of a new Article X to replace the original Article X in the Hague Rules. This lays down the territorial scope of the new Rules, and is coupled with a provision in the implementing legislation which states that the Rules, as set out in the Schedule to the Carriage of Goods by Sea Act 1971, shall have the force of law.27 According to the House of Lords in The Hollandia' the intention of Parliament was for the new Rules to apply whenever the case comes within Article X, regardless of whether there is a foreign proper law .

Their Lordships were concerned to interpret the Act and the HagueVisby Rules in such a way as to prevent the possibility of their being

evaded. As Lord Diplock said:

[the Hague-Visby Rules] should be given a purposive rather than a narrow literalistic construction, particularly wherever the adoption of a literalist construction would enable the stated purpose of the international I Section 27(2)(a) .

2 Section 27(1) .

6 See Morris, (1979) 95 L.Q.R. 59, 62 .

" Section 1(2), Carriage of Goods by Sea Act 1971 .

–  –  –

convention, viz., the unification of domestic laws of the contracting states relating to bills of lading, to be evaded by the use of colourable devices that, not being expressly referred to in the rules, are not specifically prohibited.29 An Ad Hoc Approach What is noticeable about the present law on evasion is that no general principle has been developed to explain why evasion is regarded as objectionable in some cases but not in others. The law seems quite inconsistent, with evasive Gretna Green marriages being regarded as perfectly acceptable but evasive Danish marriages being regarded as beyond the pale. The whole approach towards evasion is essentially an ad hoc one; not only are different types of evasive marriage treated differently, but also evasive marriages are treated in isolation from evasive divorces or evasive contracts. This ad hoc approach extends to the technique for dealing with those cases where evasion is regarded as objectionable. In some cases specific statutory antievasion provisions have been adopted to deal with evasion; in other cases the technique has been to mould common law rules to deal with the problem. The result is that the present law on evasion can be seen to be unduly complex, uncertain and inconsistent. A more principled approach is needed but before this can be developed an answer is required to the fundamental question, which so far has been ignored under English law: what is wrong with evasion of the law?

II WHAT IS WRONG WITH EVASION OF THE LAW?

A. Moral Guilt The term evasion is a loaded one, with connotations of shifty, underhand behaviour.' It is easy to fall into the trap of automatically assuming that a desire to evade the law is in itself morally reprehensible. This is what has happened in the area of contract choice of law. The requirement that the choice of the applicable law must be made in good faith concentrates on the motives of the parties, and if these are impure the choice is necessarily regarded as a bad one and to be struck out. Yet there is nothing wrong in principle with parties choosing the law to govern their transactions. Indeed, it is very desirable that they should make such a choice. Party autonomy produces certainty in the law and upholds the expectations of the parties.3 ' In some cases this choice may be made on the basis that

- At pp. 572-573 .

3o Mann, (1978) 27 I.C.L.Q. 661, 662-663 .

31 Lando, International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, Private International Law,

Ch. 21, p. 33.C.L.J. Evasion of Law in Private InternationalLaw 51

the application of one law is more convenient than that of another .

In other cases the choice may be made on the basis that the content of one law is preferred by the parties to that of another. For example, the parties to an international insurance or shipping contract may choose the law of England to apply, despite the fact that there is no connection with this country, because they regard English law as being well developed in this area. No one would stigmatise this type of conduct. Is it any worse if the parties choose a law to apply because they prefer some specific provisions of that law to that of some other country? What the parties are usually trying to do in such a case is to ensure that a law is applied which provides that their transaction, whether it is a commercial contract or a marriage, is valid. This should not be a cause for concern, nor should it be condemned on the mistaken basis that the parties' motives are impure.3 2 Moreover, there is something slightly hypocritical in the judiciary making this type of moral judgment when they themselves are quite prepared to escape from applying a law the content of which is not to their liking by using such devices as public policy and renvoi .

Whilst there is nothing wrong with the parties' motives in cases of evasion, this does not mean that the practice is unobjectionable .

In some cases the evasion may involve unfairness to someone else;

the evasion may even be against the national interest .

B. Unfairness The obvious instance of this is the situation where only one of the parties is seeking to evade the law. This is one of the objections that can be made to evasive divorces. Typically, it will be the husband who seeks a "quickie" divorce abroad. The wife may be placed at a disadvantage by this, both procedurally, because she may have no proper opportunity to defend the petition, and substantively, because the basis of divorce abroad may be wider than that in England. Even more seriously, the granting of the divorce may have implications when it comes to financial provision for the wife. The element of unfairness is even more apparent in cases of child abduction. If a child is kidnapped by one of its parents and taken abroad in defiance of a local custody order this will cause great anguish to the other parent. Indeed, there can be said to be unfairness to the child as well, since the custody order which has been evaded may have been made on the basis of the interests of the child .

Even when it appears that both parties are seeking to evade the law, the reality may be otherwise. Whenever one contracting party Paalson, International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, Private 32 See generally InternationalLaw, Ch. 18, p. 65 .

The Cambridge Law Journal [1990] is in a stronger economic position than the other there is a risk of a lack of genuine agreement on the choice of the applicable law .

Consumers and employees are obviously vulnerable in their dealings with large companies.33 But even in contracts between two large commercial undertakings one party may have the whip hand. The Carriage of Goods by Sea Act 1971 can be seen as a response to the problem posed by shipowners imposing terms on weaker cargoowners limiting the shipowners' liability and applying a foreign law, thereby evading the protection given to cargo-owners under the old Hague Rules.34 These examples contrast markedly with cases where both parties freely agree on the evasion as, for example, in the Danish marriage cases. There is manifestly no unfairness by one party to the other in such cases. However, it is arguable that there is unfairness vis d vis other couples who are not as rich and mobile and are therefore unable to go to Denmark to evade English law. In days when travel was more difficult and the population was generally less mobile, this argument may have had some force. It was regarded as persuasive in France 35 where a general doctrine of fraude d la loi was introduced to combat the problem of evasion of the law. However, the argument is of considerably less force nowadays and is insufficiently strong to justify a blanket condemnation of evasion as has happened in France .

Indeed, the Law Commission when reporting on the reform of divorce jurisdiction took the view that the rich would never be deterred from using their financial strength to gain an advantage-in that context by forum shopping. 36 The upshot is that in cases of consensual evasion, instead of considering the question of unfairness, it is preferable to concentrate on the content of the law that is being evaded and on the question of whether the thwarting of this law is against the national interest .

C. The National Interest Evasion of the law is also objectionable in cases where it operates against the national interest. The most obvious sense in which a state can be said to have an interest in preventing evasion of the law is in the situation where the effect of the evasion is to impose a financial burden on that state. One such situation, until a recent change in the law, was that where an evasive foreign divorce was recognised in England. The effect of this was to deprive the English courts of their SLando, op. cit., p. 37 .

3' See The Hollandia [1982] Q.B. 872 (C.A.), 881, 882; affd. [1983] A.C. 565 (H.L.). See also The Torni [19321 P.78, 84 .

35 See Graveson, (1963) 11 Hague Recueil pp. 53-54 .

3 Law Corn No. 48, para. 10 .

C.L.J. Evasion of Law in Private InternationalLaw 53 powers to make financial provision on the ending of the marriage, since these powers were dependent on there being a divorce granted by an English court. This would be unjust to the former spouse, who would be denied the financial protection given by English law .

Moreover, if a husband did not maintain his former wife, the state could end up having to do so. The evasive divorce could therefore be said to be against the national interest. However, a pragmatic solution to this particular problem has been found by extending the English courts' powers to make financial provision to cases where a foreign divorce has been granted which is recognised in England .

The same problem of the potential burden on the state resulting from the recognition of foreign judicial divorces also arose with extrajudicial divorces granted in England or abroad, thereby evading an English divorce and the English rules on financial provision. 38 As has already been mentioned, 39 the solution here was the very different one of refusing to recognise the divorce, thereby leaving it open to an English court to grant a divorce, and with it the power to make financial provision .

Quite apart from any question of financial burden it is arguable that the state is always interested whenever the application of its law is thwarted by an evasive transaction. However, the interest of the state has to be balanced against the parties' interest, i.e. the parties' freedom to choose their place of marriage, divorce, or the law governing their contractual arrangements. The parties should not be lightly denied this right to choose. The balance only tips in favour of the interest of the state when the law which is being thwarted expresses a strong social or economic policy. Evasion can then be said to be against the national interest. Usually it will be the thwarting of forum law which is against the national interest but, less commonly, the national interest may dictate that a foreign law should not be thwarted .

Much of the present law on evasion can be explained by looking at the content of the law that is being thwarted and at the strength of the policy underlying this law. Recent statutory anti-evasion provisions in the area of contract are concerned to uphold laws based on strongly held policies. Section 27 of the Unfair Contract Terms Act 1977 is an obvious example. The rules contained in the Act protecting consumers from exemption clauses were described by the Law Commission as being equivalent to rules of public policy.' This 31Part I1, Matrimonial and Family Proceedings Act 1984.

On the need for this legislation see:

Torok v. Torok [19731 1 W.L.R. 1066; Quazi v. Quazi [1979] 3 W.L.R. 402 (C.A.) .

3 Hansard (H.C.) 20 July 1973 vol. 860 cols. 1086-1088. See also Chaudhary v. Chaudhary [1985] Fain. 19 .

39 Supra .

I Law Coin No. 69, para. 211 .

The Cambridge Law Journal [1990] protection could easily have been thwarted by the parties choosing a foreign law to apply, hence the need for an anti-evasion provision limiting the parties freedom to choose the applicable law. The policy enshrined in the Carriage of Goods by Sea Act 1971 and the HagueVisby Rules is that "in international trade, all goods carried by sea should be subject to uniform rules governing the rights and liabilities, and the limitation of liability of the parties". 4 The strength of the policy is evidenced by the fact that there is international agreement on the need for uniformity in this area. There is likewise international agreement on the need to prevent evasion of the Hague-Visby Rules .

It is possible to reconcile the evasive marriage cases by looking at the strength of the social policy underlying the law being thwarted .

In the Danish marriage cases the English law which was evaded expressed a very strong social policy which was designed to "maintain family stability and prevent social evils". 42 A marriage between persons who are too closely related was absolutely prohibited, and couples who married abroad in defiance of this were said to be living in a state of incestuous intercourse and acting against the law of God.43 People who belong in England, i.e. are domiciled here, but marry abroad can reasonably be expected to comply with a law which expresses such a strong policy, and should not be allowed to evade that law. The issue was therefore classified as being one of essential validity and the law of the domicile applied to it .

On the other hand, in the Gretna Green marriage cases the underlying policy involved was not as strongly held. Children needing parental consent for marriage are in an in-between category. They are not so young that a marriage is absolutely prohibited, nor old enough to go ahead and marry freely of their own volition. The comparative weakness of the policy of protecting young people in this age group is shown by the fact that if, for example, a girl aged 17 manages to marry in England without parental consent the marriage will nonetheless be valid.' It is noticeable that in the cases involving French couples evading the French requirements on parental consent by coming to England to marry, very different language is used by the courts from that used in the Danish marriage cases. In Simonin v. Mallac" it was stated that there was no law in France absolutely prohibiting the union, and in Ogden v. Ogden' it was pointed out that the marriage was not like an incestuous alliance .

41 See The Hollandia 11982] Q.B. 782 (C.A.), 884; affd. [1983] A.C. 565 .

42 North (1980) I Hague Recueil 9, 54; See also Law Commission Working Paper No. 89, para. 3.41, quoting Hartley, (1972) 35 M.L.R. 571, 576-577 .

43 Brook v. Brook (1858) 3 Sm. and G. 481; affd. (1861) 9 H.L. Cas. 193, 226 .

Section 48(l)(b), Marriage Act 1949 .

41 (1860) 2 Sw. and Tr. 67, 76 .

- [1908] P.46, 53 .

C.L.J. Evasion of Law in Private InternationalLaw 55 The policy in respect of parental consent is now so weak that Scots domiciiaries aged under 18 are actually permitted to marry in England without parental consent,47 because this is not required under Scots law. In weighing up the strength of the policy underlying a law it needs therefore to be remembered that this can change over the years. People who belong in one state but marry abroad in another state cannot reasonably be required to comply with a law of their home state which expresses such a weak policy, and should not be prevented from evading that law. The issue can therefore be classified as one of formal validity rather than of essential validity .

Not all of the present law on evasion can be explained in these terms. The requirement that a choice of the applicable law in contract cases must be made in good faith ignores the content of the law that is being thwarted. But this is a vital consideration. There can be no real objection to the parties evading a law in the situation where this does not express a strong socio-economic policy. The bona fides doctrine is a good example of how the law on evasion has developed badly because the question of what is wrong with the practice was not addressed by the Privy Council in the Vita Foods Case." Even under the Unfair Contract Terms Act 1977 there is, in one instance, a lack of attention to the question of what is wrong with evasion of the law. It has already been mentioned49 that section 27(1) prevents people from choosing the application of the English law on exemption clauses and thereby evading the otherwise applicable foreign law .

But the real question is surely whether England has an interest in upholding foreign rules on exemption clauses. In cases where less protection is given to consumers than under English law, these foreign rules may not even be based on a strong socio-economic policy. In cases where more protection is given to consumers than under English law, it may be easier to show that the foreign rules are based on a strong socio-economic policy, but that is not the end of the matter .

The more general question is raised of the extent to which there can be said to be an English national interest in upholding a foreign law, even one that does express a strong socio-economic policy .

The only basis for a national interest in this situation is that of considerations of comity of nations. As is well known, the English courts in a number of cases5' have refused to enforce contracts, the performance of which would involve parties in breaking the law of a foreign friendly country. But these were fairly extreme cases involving illegality by a foreign law. It would be a considerable extension to I Section 2, Foreign Marriage (Amendment) Act 1988 .

18 Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd. [1939] A.C. 277 .

19 Supra, p. 49 .

50 Foster v. Driscoll [1929] 1 K.B. 470; Regazzoni v. K. C. Sethia [1958] A.C. 301 .

The Cambridge Law Journal [1990] apply the doctrine of comity of nations to a case involving, for example, foreign rules on exemption clauses. Given that the English rules on exemption clauses give adequate protection to consumers it is hard to believe that considerations of comity dictate that more stringent foreign rules must be upheld. It is questionable whether there is any English national interest in such a case, and, if there is, it cannot be regarded as being sufficiently strong to outweigh the parties' freedom to choose the applicable law .

III How EVASION SHOULD BE STOPPED

A. The Problem It can be seen from what has been said above that evasion is objectionable and should be stopped whenever it involves unfairness or is against the national interest. However, this leaves the problem of how evasion should be stopped. The adoption of a method for stopping evasion of the law inevitably reflects what is regarded as being wrong with the practice. Thus in France a blanket condemnation of all cases of evasion led to a wide general principle preventing it, under the doctrine of fraude d la loi. In England, by way of contrast, a narrow concern that specific statutory protectionist provisions under the Unfair Contract Terms Act 1977 should not be thwarted has led to specific statutory anti-evasion provisions which have the effect of ensuring that the protection given to consumers under the Act will still apply regardless of the parties' choice. What is needed is an approach towards stopping evasion which reflects the fact that evasion is objectionable in cases where there is unfairness and in cases where the national interest is affected .

The problem areas where this new principled approach is needed are those of contract and marriage choice of law. The position with regard to evasive divorces and abduction cases can be regarded as being satisfactorily settled under the present law. As far as divorces are concerned, although the evasion may be objectionable on the grounds of unfairness, other considerations have dictated that the divorce should nonetheless be recognised, and this has been the position taken by statute.51 If a child is abducted, the abduction will not be recognised. The practical problem in this particular area is actually preventing the rqmoval of the child abroad and the return of the child if it has been taken abroad. It is an international problem and obviously needs an international solution. It is therefore appropriate to have the sort of statutory arrangements and inter

–  –  –

national agreements that exist at the moment to deal with child abduction .

B. The Solution: Mandatory Rules The best way to take account of unfairness and the national interest in evasion cases involving contracts and marriages is to adopt and develop the continental concept of mandatory rules. These are rules which express such a strong socio-economic interest that they "cannot be derogated from by contract." 52 The concept is extensively used in the Rome Convention on the law applicable to contractual obligations of 1980," which is in the process of being implemented in the United Kingdom."l(a) No less than five separate articles refer to mandatory rules.54 There is a clear anti-evasion provision in Article 3(3). The effect of this is that if there is, for example, an English contract, but the parties choose French law to govern, the mandatory rules of English law will still apply. There are more general provisions on mandatory rules in Article 7, paragraph (1) of which provides that "effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection." Article 7(2) goes on to provide that effect must be given to the mandatory rules of the forum. The concept is also used in Articles 5 and 6, which are concerned with consumer contracts and individual employment contracts, both areas where there is a special need for protection of certain groups of persons .

The concept of mandatory rules is not confined to across the channel. It was used in the Scots case of English v. Donnelly 5 where the Scots statutory hire-purchase requirements designed to protect hirers of goods were described as being "mandatory",56 with the result that the proper law of the contract did not apply. The parties were not allowed to contract out of the Act by an express choice of law clause. The concept was also used by the High Court of Australia in Kays Leasing v. Fletcher,57 although the term "mandatory rules" was not actually employed in that case. The case again concerned a hire-purchase agreement and it was decided that, where the forum has requirements which "embody a specific policy directed against practices which the legislature has deemed oppressive or unjust", 58 it was inappropriate to allow the parties to choose the governing law .

–  –  –

Even more significant from an English point of view in favour of adopting the concept of mandatory rules is the fact that the concept is at the moment to be found in an English statute. The Recognition of Trusts Act 1987 gives effect to the Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. Under the Convention the parties are given the freedom to choose the law applicable to a trust,59 subject to restrictions contained in Articles 15 and 16 of the Convention. The latter article is concerned with the mandatory rules of the forum and the former with the mandatory rules of other countries. The term mandatory rules is not used but it is clear that this is what is being referred to. Thus Article 16 provides that "The Convention does not prevent the application of those provisions of the law of the forum which must be applied even to international situations, irrespective of rules of conflict of laws." This takes the concept of mandatory rules beyond the area of contracts. Nonetheless, the trusts area is similar in so far as the parties are still expressing their preference for a particular law by putting a clause within a legal document. If mandatory rules are to deal effectively with evasive marriages, it is necessary to extend the use of the concept to a situation where the parties have expressed their preference by going abroad. But this is no different in principle from a contract case. The parties should no more be able to evade the mandatory rules of English law by marrying abroad than by inserting a clause in a contract .

C. The Merits of the Concept The use of the concept of mandatory rules goes to the root of the problem of evasion, and makes it possible to stop the practice in those cases where it should be stopped. Evasion of the law should be stopped whenever the law which is being thwarted expresses a strong socio-economic policy. If a rule is classified as a mandatory one it will still apply regardless of the choice of the parties. At the same time it is important to notice that the concept of mandatory rules deals with a wider problem than that of evasion. There can be cases where the parties have not chosen the law governing their contract; accordingly there will be no question of the parties seeking to evade the law. Nonetheless, under the Rome Convention when the court is deciding on the proper law it will do so in the light of the mandatory rules of both the forum and of other states. Similarly, if the parties choose as the governing law the law of a state with which the parties and the contract have a strong connection there will be no question of evasion but mandatory rules may still apply. The

59 Article 6.C.L.J. Evasion of Law in Private InternationalLaw 59

result is that by adopting the concept of mandatory rules it is possible to deal with the real evils of evasion of the law without actually having to identify formally the particular case as being one where evasion has been attempted. There is accordingly no need to go into the motives of the parties, which has to be done if one is looking for evasion. This is a distinct improvement in the law. Not only are motives irrelevant, since there is nothing morally wrong in seeking to evade the law, but also they are often difficult to gauge, if not impossible. As has already been seen, 6° there can be numerous reasons, apart from evasive ones, why parties decide to choose one particular law to govern their contract in preference to another .

The facts of the Australian case of Golden Acres Ltd. v .

Queensland Estates Pty Ltd. 6 ' are a good example of how the law would be improved by the introduction of the concept of mandatory rules. The case was decided on the basis that the parties' choice of Hong Kong law to govern what was essentially a Queensland contract was not bona fide and should be struck out. However, the court clearly faced difficulties when using the doctrine of good faith in proving the evasive intent since there were substantial connections with Hong Kong, i.e. many of the prospective buyers of the Queensland land would be from Hong Kong and the plaintiff company was incorporated in Hong Kong. Whenever there are substantial connections with the state whose law is chosen it raises the possibility that this state's law was chosen, for example, because it was a convenient one to apply. The real objection in the case was not the parties' intentions but that Queensland law was being thwarted .

Hoare J. said62 that:

The Queensland legislature has seen fit to enact legislation closely regulating the operation of real estate agents in Queensland.. .

it certainly could be contrary to the public interest if the operation of the statute as a whole could be circumvented by the simple device of agreeing that some other law will apply to a contract which would otherwise be subject to the restrictions imposed by the Act .

If the court had the doctrine of mandatory rules available to it, it could have tackled the problem in a direct way and decided that the Queensland Act was of such importance that it should still apply regardless of the wishes of the parties. The result in that particular case would have been the same, but the method of reaching it would have been a more appropriate one. However, in other cases the only way to achieve the right result would be to use the concept of I Supra, p. 51 .

6111969] St.R.Qd. 378 .

1 At pp. 384-385 .

The Cambridge Law Journal [1990] mandatory rules. The bona fides doctrine with its misplaced emphasis on motivation may fail to prevent the thwarting of one of the increasing list of laws which express a strong policy63 (because evasion cannot be proved) or, conversely (in cases where evasion can be proved) may stop the parties' choice of a law even though that law does not express a strong policy .

D. Problems in Using the Concept' The first major problem with the concept of mandatory rules is working out when a rule should be so classified. The background to the development of mandatory rules in contract cases is one of increasing state interference in contracts. A new species of contract rules has grown up which are not so much concerned with settling disputes between the parties but with protecting some group of persons or the national economic system. 65 Rules designed to protect consumers or employees are good examples of the former. The rules contained in the Unfair Contract Terms Act 1977 can therefore be said to be mandatory rules, as can certain hire purchase requirements designed to protect the consumer, which have already been identified as mandatory rules in common law decisions. Rules concerned with monopolies, anti-trust, import and export prohibitions, price controls, and exchange control legislation should similarly be classified as being mandatory, but in this case because they are designed to protect the national economic system.' The Hague-Visby Rules come within both categories since they not only protect cargo-owners, but also the broader interest of the state in ensuring that uniform conditions exist for international carriage .

When it comes to mandatory rules outside the contract area the process of identifying such rules is that much harder because the concept has not been articulated in other areas. Nevertheless, the task is not impossible. The experience gained in evasion cases is of some help in identifying mandatory rules. A marriage law which is one that the courts have been keen to uphold, such as one which actually prohibits marriage in a certain situation, as in the Danish marriage cases, can easily be identified as a mandatory one. This still leaves the problem though of identifying a law as being one which the courts have been keen to uphold, since this concern may be hidden within what appears to be a straightforward process of classifying the issue and adopting the appropriate choice of law rule for that issue .

63Infra .

I See generally North, Contract Conflicts (1982), pp. 18-20, 59-76 .

1 See Vischer, (1974) I Hague Recueji Ch. 2 .

1 See Hartley, (1979) 4 E.L.Rev. 236 .

C.L.J. Evasion of Law in Private InternationalLaw 61 The second major problem is identifying which state's mandatory rules are to be considered. The Rome Convention makes it clear that nothing in the Convention restricts the application of the forum's mandatory rules.67 The forum obviously has an interest in the application of its own mandatory rules and should be able to identify such rules. When it comes to the forum applying other country's mandatory rules there are immediate difficulties. Which country's mandatory rules are you talking about-the country whose law is the otherwise applicable law, a country with which there is a strong connection, a country with which there is some connection? The Rome Convention in Article 7(1) uses the formula of a "country with which the situation has a close connection"' but this undoubtedly involves some uncertainty. In marriage cases what in effect has happened is that the mandatory rules of the country to which the parties belong, i.e. in which they are domiciled, are the ones that are considered. The next question is whether foreign mandatory rules have to be applied or are merely to be taken into account-the Rome Convention prefers the latter formulation by stating that "effect may be given". This too creates uncertainty. But the alternative of requiring the forum to apply the foreign mandatory rule could result in the forum being forced to apply a foreign rule of which it strongly disapproves. The next question is how you identify foreign mandatory rules, a process which is obviously much more difficult than identifying the forum's mandatory rules. The final question is whether the forum has an interest in upholding a foreign country's mandatory rules as opposed to its own mandatory rules. As has already been seen,69 cases where the national interest dictates that a foreign law should not be thwarted are likely to be rare .

E. The Mandatory Rules of the Forum Given these serious difficulties with the concept of foreign mandatory rules, it is not surprising to find that the United Kingdom has entered a reservation, as it is entitled to do, 70 in respect of Article 7(1) which deals with foreign mandatory rules. The result is that when the Rome Convention is ratified and brought into effect in the United Kingdom, Article 7(1) will not be included. °(a ) If, as is suggested in this article, the concept of mandatory rules is to be extended to choice of law for marriage then the same principle should apply. The result would be that the parties could not evade the mandatory marriage rules of the Article 7(2) .

–  –  –

forum. There would be nothing under the present proposals to prevent them from evading the mandatory rules of some other country. This would be largely consistent with the present law of evasion in relation to contracts 71 and marriages; most of the examples of anti-evasion measures, whether at common law or by statute, involve the evasion of forum law. The most famous instance of a measure designed to prevent evasion of a foreign law is section 27(1) of the Unfair Contract Terms Act 1977, but this has come in for considerable criticism.7 2 Of course, the courts will not be left powerless to deal with cases of evasion of foreign law. They will still have well established principles of comity/public policy to deal with those rare cases, like Regazzoni v. Sethia,7 where there is a concern that foreign law should not be thwarted .

CONCLUSION

English law has long been concerned with evasion of the law in cases of contract, marriage, divorce, and more recently in cases of child abduction and custody. But no principles have been developed to explain what is wrong with evasion of the law or how it can be dealt with effectively. There is nothing wrong with the parties' motives in seeking to evade the application of a particular law. Nonetheless, evasion is objectionable and should be stopped in cases where the effect of the evasion is to thwart English laws which express a strong socio-economic policy. The most effective way to stop evasion is to introduce the concept of mandatory rules into English law not only in the area of contract, which will now happen with the implementation of the Rome Convention, but also in the area of marriage. The application of a foreign law would be subject to the proviso that this is without prejudice to the application of rules of English law which are mandatory, i.e. rules of such socio-economic importance that they should apply regardless of the wishes or actions of the parties. In this way, evasion of the law can be prevented in those cases in which it is objectionable, but disregarded in those cases in which it is not .

See generally: Kelly, (1977) 26 I.C.L.Q. 857, 870-871 .

12 See Mann, (1977) 26 I.C.L.Q. 903, 911 .

3 [1958] A.C. 301 .

Citation: 42 Int'l & Comp. L.Q. 1 1993 Content downloaded/printed from HeinOnline (http://heinonline.org) Mon Nov 14 03:48:05 2011

-- Your use of this HeinOnline PDF indicates your acceptance of HeinOnline's Terms and Conditions of the license agreement available at http://heinonline.org/HOL/License

-- The search text of this PDF is generated from uncorrected OCR text .

-- To obtain permission to use this article beyond the scope

of your HeinOnline license, please use:

https://www.copyright.com/ccc/basicSearch.do?

&operation=go&searchType=0 &lastSearch=simple&all=on&titleOrStdNo=0020-5893

THE ROLE OF PUBLIC POLICY IN ENGLISH PRIVATE

INTERNATIONAL LAW

–  –  –

rule of law, and this is no less true of rules of private international EVERY law, should, of course, be based upon, and reflect, policy considerations .

The concept of public policy is, however, different: it denotes a justification or excuse for not applying, or recognising the application of, an otherwise applicable rule of law. So far as private international law is concerned public policy in this discreet sense has relatively little r6le to perform in the area of forum jurisdiction. Its significant operation is in the area of choice of law, and in the area of recognition and enforcement of foreign judgments. A forum may refuse to apply an otherwise applicable foreign law on the grounds of public policy; or it may on grounds of public policy decline to recognise a foreign judgment which would otherwise be entitled to recognition .

In the interests of analytical clarity and for the avoidance of terminological confusion it is to be noted that invocation of public policy in the last-mentioned context is distinguishable from refusal to recognise a foreign judgment on the ground that it was obtained in circumstances amounting to a denial of natural justice. Denial of natural justice denotes procedural unfairness. A typical instance is one in which the defendant was not given notice, or was given inadequate notice, of the foreign proceedings; or one in which he was not given a proper opportunity to present his case .

Public policy is essentially an escape route, from the application of the relevant choice of law rule, or from recognition of a foreign judgment which would otherwise be entitled to it. The need to have resort to an escape is, of course, a commentary upon what is being escaped from. Just as the emergence of the doctrine of forum non conveniens denotes the shortcomings of jurisdictional rules, so the existence of public policy (and of other escape routes) denotes shortcomings of choice of law rules and of recognition rules. Public policy historically has been, and continues to be today, only one of several fairly well-trodden escape routes. Others include contrived characterisation of an issue, (occasionally) misuse of the doctrine of renvoi, doctrinaire inhibitions about penal and revenue * Emeritus Fellow of Wadham College, Oxford. This article is based upon a paper given by the author at a joint meeting on 30 April 1992 of the Private International Law Section of the British Institute of International and Comparative Law and the Conflict of Laws Subject Section of the Society of Public Teachers of Law .

[VOL. 42 2 Internationaland Comparative Law Quarterly laws, the so-called "public law" mystique, and, of course, in modern times the elaborate pseudo-methodological pantomime of governmental interest analysis.' As contrasted with some of these other routes public policy may be seen as having the disadvantageous merit of being blatantly frank and obvious .

When should resort be had to it? Two initial reservations are legitimate .

First, public policy should not be invoked in private international law merely because it could, or would, be invoked in the forum if the same facts had been presented in a purely domestic context-unless, of course, the internal law of the forum is the lex causae. Locally acceptable inhibitions and prejudices are not always appropriate in a transnational context.- The automatic injection of standards applicable in a domestic situation into a transnational situation may be seen, at best as an exercise in mechanical jurisprudence, and at worst as blatant judicial chauvinism .

Secondly and more generally, the initial reaction to any attempted invocation of public policy should be, if not hostile, at least one of guarded suspicion. As Cardozo J said in Loucks v. StandardOil Co.3 over 70 years ago: "The courts are not free to enforce a foreign right at the pleasure of the judges, to suit the individual notion of expediency or fairness. They do not close their doors unless help would violate some fundamental principle of justice, some prevalent conception of good morals, some deep-rooted tradition of the commonweal." These are oft-quoted words, but, when resort has been had to public policy, oftdisregarded words. The message which they embody is nevertheless salutary and benign .

This basic need for caution is no doubt intended to be emphasised by the phrase "manifestly contrary to public policy" which is commonly used in the escape clauses included in various Hague Conference Conventions and consequentially in national enactments thereof. Probably the use of the term "manifestly" is not in fact entirely happy: the adjective "manifest" is defined in the Shorter Oxford English Dictionary as "clear, obvious, to eye or mind". Insidious contravention of public policy, however strong, could hardly be said to be manifest. "Strongly" might have been a more apt term. But what is significant is that the need for qualification is acknowledged. How much this is worth in practice is perhaps an open question .

1.For an elaboration of the present writer's views on governmental interest analysis see (1981) 52 B.Y.I.L. 20-22 .

2. Whether common standards of public policy should prevail as between the units of a federation must largely depend upon the nature of the federation in question .

3. 120 N.E. 198, 202 (1918) .

1993] Public Policy in Private InternationalLaw

JANUARY

Of course, it is probably true that overt reliance upon public policy in English private international law has been comparatively rare, or at least considerably more rare than has been resort to corresponding doctrines in the private international law of some countries of continental Europe .

This fact that overt resort to public policy has been comparatively rare in English private international law cannot, however, at least so far as choice of law is concerned be realistically seen as a symptom of any overall "internationalist" attitude on the part of English courts. Indeed, it is in a sense a consequence of the contrary, for it largely result5 from the forum-orientated bias which is built into many English choice of law rules themselves. English internal law is applied to many family matters, e.g .

divorce, probably voidability of marriage, judicial separation, guardianship, custody, adoption and maintenance, in which under many foreign systems a law other than that of the forum can fall to be applied. As a consequence, in England in many areas of family law the opportunities are much fewer, and the pressure is much less, for resort to public policy in order to avoid the application of a rule of a foreign lex causae, than is often the position elsewhere. Similarly, there is little scope for the doctrine of public policy in English tort actions, if it is still the law that no such action will lie at all unless, inter alia, the wrong complained of would be actionable under English domestic law. It is perhaps significant that in the area of family law it is only with regard to recognition of foreign judgments that public policy has played any substantial r6le. It is perhaps significant, too, that it is mainly in private international law relating to commercial contracts-an area in which English choice of law rules are more "internationalist"-that public policy has been most frequently successfully invoked with regard to choice of law .

Is it possible to generalise about the circumstances in which, for whatever reason, or lack of reason, English courts have in fact invoked and been controlled by public policy? It seems to the present writer that three, or probably four, patterns of the operation of the doctrine in English private international law are discernible .

First (and most clearly) an English court will refuse on grounds of public policy to apply a rule of an otherwise applicable foreign law if the content of that rule is unacceptably repugnant. Such a rule would, for example, be one permitting contracts for the sale of slaves or of noxious drugs for non-medical purposes. Nor would an action on a foreign judgment enforcing such a contract be entertained. The case of a foreign prostitute suing for her unpaid honorarium is probably in the same category. As Lord Cross (with whom Lords Hailsham, Hodson and Salmon agreed) said in Oppenheimer v. Cattermole of a German law

4. 119761 A.C. 249, 278.4 Internationaland Comparative Law Quarterly [VOL. 42

depriving German Jews living abroad of German nationality and of their property without compensation: "To my mind a law of this sort constitutes so grave an infringement of human rights that the courts of this country ought to refuse to recognise it as a law at all."

This unqualified approach implicit in, for example, the use of the punctuating words "at all" was no doubt appropriate in the circumstances of the instant case. However, in other circumstances it could constitute an oversimplification. Consider, for example, the position of a foreign law imposing incapacity to marry by reason of race or colour. An English court would regard such a law as unacceptably repugnant. Accordingly, persons domiciled in the country in question would not be thereby debarred from marrying in England. However, supposing two such domiciliaries had gone through a ceremony of marriage in the country in question. Would an English court regard that marriage as valid notwithstanding that it would be a total nullity in the place of celebration and of the parties' common domicile? Although the matter seems to have been only very rarely explored in the English case law, is there not room for the view that in assessing a foreign law an "all or nothing" approach will not always be appropriate? Must it not be recognised that there is an "intermediate" type of foreign law which, although intrinsically repugnant, cannot always be treated as unacceptably so? Account may have to be taken of such laws, but only if virtually all the significant facts are domestic to the foreign country in question .

There is a second pattern of public policy invocation: a court will refuse on grounds of public policy to act in a way which would be seriously detrimental to British national interests, e.g. it would tend to jeopardise at the international level the good relations of the United Kingdom with another State. The main thrust of public policy here is not to achieve the rejection of an intrinsically repugnant foreign rule, but rather to protect the public or national interests, or image, of the United Kingdom. For example, a contract of loan for the purpose of financing a revolt in a friendly foreign country would not be enforced in England although valid by its proper law. In Foster v. Driscoll the court refused to enforce a contract for the introduction of liquor into the United States during the prohibition era. The House of Lords case of Regazzoni v. Sethia' was concerned with a contract to circumvent a rule of Indian law prohibiting the export of certain commodities from India to South Africa. Again this contract was not enforced. It is true that in each of these two cases English law was the lex causae, but there is no reason to suppose that either would have been decided differently if it had been the law of a foreign country .

The overriding principle here is that an English court will decline to take 5. [192911 K.B. 470 .

6. [19581 A.C. 301 .

Public Policy in Private InternationalLaw 1993]

JANUARY

action which would be liable to be significantly detrimental to the national or international interests of the United Kingdom, and this is so regardless of the identity of the lex causae. The operation of public policy is, of course, usually negative in the sense of involving refusal to apply an otherwise applicable foreign law, or refusal to recognise a foreign judgment otherwise entitled to recognition; but in the context of this pattern of its operation it is perhaps possible to envisage a situation in which the effect of public policy might be positive, in the sense of involving the application of an otherwise inapplicable foreign law or recognising a foreign judgment not otherwise entitled to recognition .

A third pattern of operation of public policy is that in which the application of a foreign lex causae, or recognition and enforcement of a foreign judgment, would lead to an unacceptably unjust result in the particular circumstances of the instant case. This pattern of public policy operation appears to be most common in the area of family law. In Gray (orse. Formosa)v. Formosa a Maltese nullity decree was denied recognition by the Court of Appeal. The Maltese court had annulled the marriage on the ground that the man, who was a Maltese Catholic and had been domiciled in Malta at the time of the marriage, had lacked capacity under Maltese law to enter into it. He lacked capacity to marry except in accordance with the rites of the Catholic Church, and the ceremony had in fact been performed in an English register office. There were no defects in the Maltese court's procedure, i.e. there had been no denial of natural justice. Nor did the Court of Appeal hold that the rule applied by the Maltese court was in itself so unacceptably repugnant that it could never be recognised in England. Lord Denning MR, delivering the leading judgment, relied rather upon the exercise of a "residual discretion" to withhold recognition on the ground that to grant it in the particular circumstances of the instant case would constitute a denial of "substantial justice". Use was not made of the terminology of public policy, but the substance of the judgment is clear: the focus is upon justice in the particular case. It is not without significance that the Court of Appeal immediately after denying recognition to the Maltese nullity decree, proceeded itself to grant a divorce, so enhancing the likelihood of financial advantage to the wife .

Many of the cases in which this pattern of public policy has been operative have arisen in a statutory context. Section 8(2)(b) of the Recognition of Divorces and Legal Separations Act 1971 (now section 51(3)(c) of the Family Law Act 1986) provides that recognition may be refused if, inter alia, it would be "manifestly contrary to public policy". Resort to this escape route has not been uncommon, and sometimes the invocation 7. 119631 P. 259 .

8. See e.g. Kendall v. Kendall 119771 Faro. 208 .

6 Internationaland Comparative Law Quarterly [VOL. 42 of public policy has been blatantly based upon the need for justice in a particular case. An example of this is to be seen in the alternative ratio of Lane J for refusing to recognise a Quebec divorce in Joyce v. Joyce and O'Hare.' In reaching her conclusion the learned judge said: "Ifcompare I the consequences of recognition or non-recognition of the Canadian decree, I find that the disadvantage to the respondent of non-recognition is far outweighed by the disadvantage to the petitioner of recognition."" There is a fourth, if somewhat imprecise, and in the English case law not fully developed, pattern of resort to public policy. A court may occasionally invoke notions of general morality, such as good faith. In the international context it may, for example, decline to enforce an otherwise valid transaction on the ground that the avowed purpose of the transaction was, and/or the actual effect of its enforcement would be, the fraudulent evasion of a foreign law. The court may justify this in terms of public policy .

Clearly there may be some overlap between this pattern of public policy operation and the first or third patterns outlined above .

A fairly recent case may be mentioned here. In Lemenda Ltd v. African Middle East Co. " the national oil corporation of Qatar (owned and controlled by the government of Qatar) had contracted to supply oil to the defendants for a six-month period. The contract provided for renewal for a further six months should both parties agree. It became clear to the defendants that they would have difficulty in getting the oil company to agree to renewal. They then entered into a contract with the present plaintiffs under which, if the plaintiffs used their influence with the minister in charge of the oil company to procure renewal of the supply contract, they would be paid a commission of 30 US cents a barrel. The supply contract was renewed as from 1 August 1985. The defendants declined to pay the commission, claiming that it would have been payable only if the contract had been renewed by I April 1985. Both parties agreed that the proper law of the commission agreement was English .

Phillips J dismissed the plaintiffs' claim for payment of the commission .

His Lordship, having reviewed the "somewhat sparse" 2authority, was

able to deduce from it that as a matter of public policy:'

(i) it is generally undesirable that a person in a position to use personal influence to obtain a benefit for another should make a financial charge for using such influence, particularly if his pecuniary interest will not be apparent. (ii) It is undesirable for intermediaries to charge for using

–  –  –

influence to obtain contracts or other benefits from persons in a public position .

The learned judge concluded:"

The principles underlying the public policy in the present case are essentially principles of morality of general application. The practice of exacting payment for the use of personal influence, particularly when the person to be influenced is likely to be unaware of the pecuniary motive involved, is unattractive whatever the context. Yet it is questionable whether the moral principles involved are so weighty as to lead an English court to refuse to enforce an agreement regardless of the country of performance and regardless of the attitude of that country to such a practice... the present case In Qatar, the country in which the agreement was to be performed and with which, in my view, the agreement had the closest connection, has the same public policy as that which prevails in England. Because of that policy, the courts of Qatar would not enforce the agreement. In my judgment, the English courts should not enforce an English law contract which falls to be performed abroad where: (i) it relates to an adventure which is contrary to a head of English public policy which is founded on general principles of morality, and (ii) the same public policy applies to the country of performance so that the agreement would not be enforceable under the law of that country. In such a situation international comity combines with English domestic public policy to militate against enforcement .

In assessing this holding it is, of course, to be noted that Phillips J himself did state that it would be "questionable" whether English public policy would have prevailed had the contract been enforceable under the law of Qatar. A further question might have arisen if the proper law of the contract had been the law of Qatar rather than English law. However, such uncertainties relate to the scope, not the existence, of what was expressly identified by the learned judge as "a head of English public policy which is founded on general principles of morality". 4 In the four above-mentioned patterns of operation of the doctrine of public policy in English private international law the focus is respectively upon: (1) the content of a foreign rule; (2) the likely detriment to the national interest of particular court action; (3) justice to the parties in the particular case; and (4) overriding principles of morality. There is, of course, an element of generalisation in this analysis. The patterns must sometimes overlap. Moreover, even taken together, they may not cover the whole field .

Mention may be made of one more English case, namely Vervaeke v .

Smith. 5 There, three out of five Law Lords invoked public policy as an alternative ratio for withholding recognition from a Belgian decree of

13. Idem, p.461 .

14. Ibid; see supra .

15. 119831 1 A.C. 145 .

[VOL. 42 8" Internationaland Comparative Law Quarterly nullity. In 1954 the petitioner, a woman domiciled in Belgium, had gone through a ceremony of marriage in England with an English domiciliary named Smith. The main purpose of the marriage had been to enable her to acquire British nationality and so practise her profession of prostitute in the United Kingdom without running the risk of deportation. The parties had no intention of living together and did not do so. Eleven years later, seemingly having taken early retirement from her profession, the petitioner had gone to live in Italy with a man named Messina. She married him in Italy in 1970, but he died later the same day leaving property of considerable value in England to which the petitioner would have a claim only if her marriage to him was valid. She then sought in English proceedings to have her earlier marriage to Smith annulled on the ground of lack of consent on her part. Ormrod J held that marriage to be valid, but the petitioner then, in 1971, sought and obtained a Belgian decree of nullity. Under Belgian law such a marriage was void as a "mock" marriage. Her capacity to enter into the marriage was governed by Belgian law because at the time she was a Belgian national domiciled in Belgium. The Belgian court, therefore, held the marriage to Smith to be void ab initio. The petitioner then sought a declaration from the English High Court that the Belgian decree was entitled to recognition and that her marriage to Messina was valid. The House of Lords held that she must fail because, having regard to the earlier decision of Ormrod J, the matter was res judicata. However, Lord Hailsham LC, Lord Simon and Lord Brandon were moved to invoke the doctrine of public policy as an alternative ratio .

This invocation palpably does not fit into the second of the patterns outlined above. It would be hard to contend that recognition of, rather than refusal to recognise, the judgment of a jurisdictionally competent Belgian court would tend to jeopardise friendly relations between the United Kingdom and Belgium! What of the other patterns?

The principal ground upon which Lords Hailsham and Simon (with whom Lord Brandon simply agreed) appear to have justified their invocation of public policy would appear to derive from the general policy of upholding marriages deliberately entered into. Lord Hailsham cited with approval Ormrod J's reliance upon the words of Lord Merrivale in Kelly (orse. Hyams) v. Kelly" that "In a country like ours, where the marriage status is of very great consequence and where the enforcement of the marriage laws is a matter of great public concern, it would be intolerable if the law of marriage could be played with by people who thought fit to go to a register office and subsequently, after some change 16. (1932) 49 T.L.R. 99, 101 .

JANUARY 19931 Public Policy in Private InternationalLaw of mind, to affirm that it was not a marriage because they did not so regard it." Of this Lord Hailsham said: 7 Nor, in the light of the quotation from Lord Merrivale above, can it be seriously contested that the law as there enunciated is based on grounds of public policy, at least as regards marriages in England between British subjects. I would not wish to be thought to extend this doctrine into a statement of universal application, but I have no doubt that it would extend to a marriage as here celebrated in England between a British to a foreign national in circumstances where the ceremony was intended to achieve the status of British nationality in the foreign national by means of the marriage, and the private arrangement between the parties was simply to limit their personal relationship to the achievement of the status of married persons with a view to acquiring British nationality for the previously alien partner .

His Lordship therefore concluded that this head of public policy "at least in the present case takes the case outside the rules for the recognition of foreign, and in particular Belgian, decrees"." This reliance on public policy would appear to fall within the first of the patterns of operation outlined above. The Belgian court's application of its rule invalidating "mock" marriages was denied recognition on the ground of English public policy .

Two comments may be made. First, Lord Hailsham's deliberate limitation of the scope of the particular head of policy constitutes a rare, but welcome, example of rejection of what has been referred to above 9 as an "all or nothing" approach to the assessment of foreign laws. But, secondly, one can at least question whether, whatever may have been the position 60 years ago when Lord Merrivale made his pronouncement, the sanctity of the marriage ceremony is itself so important as even to justify rejection of a foreign rule which treats a clearly and avowedly "mock" marriage as no marriage .



Pages:   || 2 |



Похожие работы:

«ДОВІДКА про Національну академію наук України (станом на 01.01.2016 р.) Національна академія наук України заснована 27 листопада 1918 року у м. Києві. Її першим президентом був видатний учений із світовим ім`ям В.І. Вернадський. Статус. Національна академія наук України (НАН Укра...»

«Последствия употребления наркотиков Увлечения наркотиками, приводит не только к потере друзей и раздору в семье, это может привести к проблемам с правоохранительными органами и потерей здоровья. Наркотики – это вещества оказывающие действие на психическое и физическое состояние человека. Основные виды...»

«СОГЛАСОВАНО: Приложение № 1 Правила творческого конкурса "Новогоднее настроение с Фрау Мартой"1. Общие положения 1.1. Эти правила творческого конкурса "Новогоднее настроение с Фрау Мартой" (далее по тексту "Правила") определяют поря...»

«Могилевский институт МВД УДК 343.301 И. С. Яцута Институт национальной безопасности Республики Беларусь НОВОЕ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ПРОТИВ ГОСУДАРСТВА Законом Республики Беларусь от 5 января 2016 года №...»

«Паспорт перевала. Категория Название, при высота Какие ущелья межс необходимости, что район хребет (м) сезон зима езони соединяет означает е дол. р. УллуЗападный Озерный Рыжее седло 3000 1Б Мурджу – дол р Кавказ 1. Общее время прохождения: 11:05, (от дол. р. Уллу-Мурджу д...»

«iikoRMS (версия 1.4 SP4). Оплата заказа через систему Hoist. Руководство пользователя. Данный документ содержит описание настройки и оплаты заказа через систему управления гостиницей Hoist. Copyright © 2012 компания Айко Настоящий документ содержит информацию, актуальную на момент его составления. Компания Айко не...»

«ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАСРТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ "РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПРАВОСУДИЯ" РОГРАММА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ИТОГОВОЙ АТТЕСТАЦИИ МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЭКЗАМЕН ПО ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИМ ДИСЦИПЛИНАМ Направление подготовки 40.03.01 Юриспруденция Москва Программа государстве...»

«МСФО (IFRS) 15 "Выручка по договорам с покупателями" Применение МСФО Подробное рассмотрение нового стандарта по признанию выручки Содержание Краткий обзор 1. Дата вступления в силу и переходные положения 1.1 Дата вступления в силу 1.2 Методы перехода на стандарт 1.3 Особенности применения 2. Сфера применения 2.1 О...»

«Сергей Середа Открытое программное обеспечение: проблемы лицензирования и доказательства легальности. Потребитель (2008-08-10) . — анализ правового статуса FOSS в контексте современного законодательства РФ и правоприменительной практики....»

«Ракитянская районная организация Профсоюза работников народного образования и науки РФ ИНФОРМАЦИОННЫЙ БЮЛЛЕТЕНЬ № 6 СОКРАЩЕНИЕ ЧИСЛЕННОСТИ ИЛИ ШТАТА РАБОТНИКОВ Ракитное, 2015 г.1. Процедура расторжения трудового догово...»

«МИНИСТЕРСТВО ЮСТИЦИИ КАЗАКСТАН РЕСПУБЛИКАСЫ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН ЭД1ЛЕТ МИНИСТРЛ1Г1 ПРИКАЗ БУЙРЫК № город Лс гана Лсгана KcUiacbi О внесении изменений и дополнения в приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 25 февраля 2015 года...»

«Это неофициальный перевод оригинального документа, составленного на английском языке; в случае разночтений, просьба обращаться к оригиналу на английском языке. Управление Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека Доклад о ситуации с права...»

«Направление ПОДГОТОВКА СЛУЖИТЕЛЕЙ И РЕЛИГИОЗНОГО ПЕРСОНАЛА ПРАВОСЛАВНОГО ООП ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ Название Гомилетика дисциплины Целью курса – формирование личности проповедника, соответствующего церковноканониче...»

«РУКОВОДСТВО ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ КАЛИТКА (ВОРОТА РАСПАШНЫЕ ОДНОСТВОРЧАТЫЕ) АПРЕЛЬ 2011 РУКОВОДСТВО ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ ВОРОТА (КАЛИТКА) Уважаемый покупатель! Благодарим Вас за приобретение нашей продукции и надеемся, что ее качество подтвердит правильность Вашего выбора. СОДЕРЖАНИЕ 1. ОПИСАНИЕ И РАБОТА ИЗДЕЛИЯ 1.1. НАЗНАЧЕНИЕ И...»

«Н.Ф. ЯСТ1Р О И ЛЮ М ИНОФ ОРЫ Н.Ф.Ж П Р О Б ЛЮМИНОФОРЫ Н. Ф. ЖИРОВ ЛЮМИНОФОРЫ (СВЕТЯЩИЕСЯ ТВЕРДЫЕ СОСТАВЫ) Под редакцией акад. С . И. Вавилова и Б. Я. Свешникова ГОСУДАРСТВЕННОЕ ИЗДАТЕЛЬСТВ...»

«Централизованная библиотечная система Отдел библиотечно-информационной службы Биографический справочник Художники Камышлова Камышлов 2004 г.Редакционная коллегия: Кириловских Л. К. Лавренцева М.Э. Меньшикова Н.В. Ошивалова Т.М.Составители: Кириловских Л. К. Лавренцев...»

«ТЕЛЕВИДЕНИЕ PERSIK ТЕЛЕВИДЕНИЕ Телевидение (лат. televisio — дальновидение) — комплекс устройств для передачи движущегося изображения и звука на расстоянии. Один из наиболее распространённых видов связи. телевид...»

«Утверждаю: Ректор Петрозаводской государственной консерватории (академии) имени А.К. Глазунова В.А. Соловьев 3 марта 2014 г. ОТЧЕТ о результатах самообследования кафедры камерного ансамбля и концертмейстерского мастерства за 2010-2013 год...»

«ТРЕБОВАНИЯ К ОФОРМЛЕНИЮ курсовых, бакалаврских и магистерских работ (направление "Нефтегазовое дело") ПРАВИЛА ОФОРМЛЕНИЯ ТЕКСТОВОЙ ЧАСТИ РАБОТЫ 1. Общие требования.1.1. Работа представляется на листах формата А4, 210Х297 (печать на одной стороне листа), в сброшюрованном...»

«Отзыв на диссертацию Крикорова Николая Анатольевича "Духовно-нравственные константы права и правовых отношений в современном российском обществе", представленную на соискание ученой степени кандидата философских наук по специальности 09.00.11Социальная философия. Диссертация Крикорова Н.А. посвящена актуальной, а...»

«Impact Factor ISRA (India) = 1.344 Impact Factor JIF = 1.500 Impact Factor ISI (Dubai, UAE) = 0.307 Impact Factor GIF (Australia) = 0.356 based on International Citation Report (ICR) Impact Factor SIS (USA) = 0.438 Doi: 10.15863/TAS Elena Vitalievna Bessarabova Internati...»

«Министерство культуры Российской Федерации Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Санкт-Петербургский государственный институт культуры" Программа вступительного испытания Коллоквиум по общегуманитарным вопросам по направлению подготовки академическо...»

«Одесская областная федерация спортивного туризма КПНЗ ОБДЮТ "Тоника" ОТЧЕТ о велосипедном спортивном туристском походе третьей категории сложности по Подолью (Украина) совершенном с 28 апреля по 6 мая 2013 г. Маршрутная книжка №21/13 Руководитель группы – Ян...»

«Политика в отношении обработки персональных данных ООО "ОРЛАН-мед"Цель обработки персональных данных: 1 . Медико-профилактические цели, установление медицинского диагноза, оказание медицинских услуг 2. Реализации гражданами РФ закрепленных за ними Конституцией РФ прав на обращение в мед...»







 
2018 www.lit.i-docx.ru - «Бесплатная электронная библиотека - различные публикации»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.